重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2006）渝三中民终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陶某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户（字号重庆市涪陵区万辉美亿广告制造策划部），住（略）。
委托代理人：刘德学，重庆圣石牛律师事务所助理律师。
委托代理人：张光余，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市博岩广告有限公司。住所地：涪陵区X路X号。
法定代表人：付某，该公司经理。
委托代理人：王勇，重庆元同律师事务所律师。
委托代理人：龚道伟，重庆元同律师事务所助理律师。
上诉人陶某因与被上诉人重庆市博岩广告有限公司（以下简称博岩公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2006）涪民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年12月1日，陶某与博岩公司签订户外广告牌制作合同。合同约定：1、博岩公司将其位于涪陵御座名邸水晶宫15轴－21轴、36米×10米的广告牌一块，委托陶某制作。2、制作单价：100元/平方米。3、合同总金额（略）元，最终以实际面积计算。4、完成时间2004年12月10日前。5、付某方式：陶某进场，博岩公司支付（略）元，施工完毕验收合格付某；若施工完毕30日内付某尾款，否则以每天10％罚款。6、双方的权利义务。陶某包工包料制作广告牌。施工过程中须注意安全，施工期间及施工后造成的自身和他人的一切安全事故由陶某负责，博岩公司不负任何责任。博岩公司负责施工期间的电费，并在陶某在施工期间协调好相邻关系，积极配合确保陶某工作畅通。7、违约责任：若陶某未能按时完成广告牌每天罚款500元，提前一天奖励500元。若安装时，雨天顺延。合同中双方还对广告牌的用料、维护等进行了约定。合同签订后当日博岩公司即依约付某陶某（略）元价款，陶某并组织材料、人员进场施工。陶某组织的工人经过6－7天的施工已经完成了广告牌的横梁、架子、墙板的制作，但陶某的工人在施工中因没有采取防护措施，在电焊焊接时焊渣溅下将韩世绪开设的“一碗老面”面馆的遮阳棚烧坏。韩世绪要求陶某赔偿遮阳棚，陶某未予赔偿，韩世绪及家人便阻止陶某施工。经博岩公司负责人协调未果，陶某及其施工人员撤离施工现场。2004年12月16日，博岩公司付某韩世绪协调费2000元。2004年12月19日，博岩公司与涪陵凤凰机械加工厂另行签订了广告牌制作合同，由涪陵凤凰机械加工厂在陶某未完工的广告牌基础上继续包工完成该广告牌，合同金额为4500元，但材料由博岩公司提供。涪陵凤凰机械加工厂并依合同于2004年12月29日完成了广告牌制作并交付某博岩公司。博岩公司于2005年3月12日在该广告牌上为重庆市依斯顿实业有限公司发布了广告，一年的广告费为（略）元。另查明，博岩公司与重庆市腾博房地产开发有限公司于2004年11月25日签订有户外媒体广告发布合同，依合同博岩公司在涪陵御座名邸水晶厅给重庆市腾博房地产开发有限公司发布30米×10米广告，发布时间为2004年12月15日至2005年12月14日，重庆市腾博房地产开发有限公司付某广告费（略）元。因博岩公司未能按时在约定地点发布广告，重庆市腾博房地产开发有限公司便解除了与博岩公司签订的户外广告发布合同。陶某在为博岩公司制作广告牌购买了价值（略）.5元的材料，支付某费719元和人工工资4270元，合计人民币（略）.5元。
原审原告（反诉被告）陶某起诉并针对反诉答辩称：2004年12月1日，陶某与博岩公司签订了户外广告牌制作合同，并依合同约定购买材料并组织工人进场施工。当施工到第22天，工程收尾时，楼下相邻因电焊灰掉在其雨棚上为由，阻止陶某施工。陶某即刻找博岩公司去协调关系，但博岩公司不配合协调关系，工程被迫停工。工程停工后，博岩公司未经陶某同意另找人偷偷安装了广告画面，并以此为由拒付某程款。陶某在制作广告牌中，购材料（略）元和支付某工工资4270元、搬运费600元、车运费100元，应获预期利润（略）元。博岩公司除在签订合同时预付（略）元价款外，其余（略）元至今未付。请求人民法院判决博岩公司支付某陶某广告制作费人民币（略）元。博岩公司反诉陶某赔偿其损失（略）元，因陶某在组织施工是在四、五楼，电焊火花不可能掉下去烧坏雨棚，不存在应向第三人赔偿雨棚损失2000元；博岩公司与腾博房地产公司的广告发布合同是伪造的，博岩公司以此伪造的合同要求陶某赔偿可得利益损失（略）元不能成立。人民法院应当依法驳回博岩公司的反诉诉讼请求。
博岩公司答辩并反诉称：陶某在履行与博岩公司签订的户外广告牌制作合同后，在组织施工时未采取任何安全防护措施就不当施工，致使第三人的财产受到损害，却拒绝赔偿第三人的损失并擅自撤离施工现场停止施工。博岩公司为解决纠纷，主动与第三人协商，并垫付某2000元赔款。博岩公司曾多次要求陶某恢复施工，但陶某却拒绝履行合同义务。博岩公司为了防止损失扩大，只好另行找单位制作完成了广告牌。因陶某违约迟交广告牌，腾博房地产公司解除了与博岩公司的户外媒体广告发布合同，使该广告牌闲置达2个半月之久，致使博岩公司损失（略）元的可得利益。陶某组织施工仅完成了约定工程的五分之一，博岩公司已经付某工程款（略）元，故陶某主张博岩公司还应支付（略）元工程款中的可得利润（略）元没有事实依据和法律依据，应予驳回。陶某称其所购材料用款（略）元，与事实不符，不合理部分亦应驳回。请求人民法院判决陶某赔偿经济损失（略）元。
原审法院审理认为：陶某与博岩公司签订的户外广告牌制作合同是承揽合同，该承揽合同依法成立，双方均应按合同约定履行各自的义务。陶某未按合同约定的时间将广告牌制作完成并交付某岩公司，属违约行为。陶某及其组织的工人撤离施工现场的行为已表明陶某不再履行合同；博岩公司与涪陵区凤凰机械加工厂完成陶某未完成广告牌的制作，博岩公司解除了与陶某间的承揽合同，陶某未持异议。陶某与博岩公司间的承揽合同是非继续性合同，合同一经解除就具有溯及力，在本质上产生恢复原状的效果，恢复原状双方当事人的给付某应各自返还；但鉴于本案诉讼当事人双方均未提出各自返还，博岩公司在陶某未制作完广告牌的基础上另找单位制作完成了该广告牌，故陶某制作广告牌的实际投入（（略）.5元）与博岩公司已付某款（（略）元）数量差额，应由博岩公司返还给陶某。由于陶某在履行承揽合同中没有采取防护措施，在施工时电焊渣掉下烧坏他人雨棚，是陶某的侵权行为所致，并非博岩公司出面协调所能避免。被侵权人阻挡陶某施工，陶某未在约定时间交付某作成果给博岩公司，使博岩公司与重庆市腾博房地产开发有限公司签订的广告发布合同不能按时发布而被解除，并使博岩公司的该广告位被闲置期间的可得利益损失，陶某应当予以赔偿。博岩公司请求的赔偿金额比实际可得利益（（略）.8元）少，原审法院以其请求确认其可得利益损失并无不可。博岩公司给陶某垫赔的雨棚款是陶某履行合同中的侵权行为所致，而并非合同行为，不属同一法律关系，博岩公司要求陶某支付某款可另行主张。遂依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条的规定判决：一、博岩公司返还陶某广告牌投入（略）.5元；二、陶某赔偿博岩公司可得利益损失（略）元。案件受理费1010元，其他诉讼费580元，反诉费1470元，反诉其他诉讼费900元，共计人民币3960元，由陶某负担2500元，博岩公司负担1460元。陶某负担的诉讼费用博岩公司已垫付910元，由陶某付某博岩公司。
陶某不服上述民事判决向本院提起上诉称：一、博岩公司与重庆市腾博房地产开发有限公司之间的广告发布合同是伪造的，如：合同中约定的3万元定金经调查就没有实际支付，所以仅凭博岩公司和重庆市腾博房地产开发有限公司的一份孤证合同认定事实乃属错误。该合同即使不是伪造的，可得利益损失（略）元也不属实，应当扣除广告发布营业税、个人所得税、广告场地租赁费、广告照明电费、广告管理人员工资、广告材料费、广告制作费、广告架子折旧费、固定资产折旧费等。二、认定陶某撤离施工现场是不再履行合同的行为实属错误。事实上陶某施工所用的材料和工具都没有拉走，均存放在现场。陶某是准备等待博岩公司协调好后，继续施工。三、认定韩世绪雨棚被烧坏的事实不属实。韩世绪本人和雨棚的现场照片均能证明原审判决认定雨棚烧坏的事实不能成立。四、承揽合同完成后，陶某可获（略）元的预期利润；博岩公司未经陶某知道和同意就擅自解除合同，应当赔偿陶某可得利益损失（略）元。综上，上诉人请求：一、撤销涪陵区人民法院（2006）涪民初字第X号民事判决并依法改判；二、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
上诉人陶某在二审期间提供新证据一份，即韩世绪的证人证言，拟证明：陶某制作广告牌没有将韩世绪的雨棚烧坏，韩世绪仅是担心陶某制作广告牌会掉灰而影响其面馆的生意；之后博岩公司向韩世绪支付某2000元场地协调费，韩世绪才允许博岩公司施工。博岩公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该证据不能证明陶某的事实主张，反而证明博岩公司履行了协调义务而且支付某2000元的费用。
被上诉人博岩公司上诉答辩称：一、陶某在履约过程中的侵权行为应当由自己对其责任承担责任，不能以协调义务为由替代责任的承担。而且陶某擅自离开施工现场，其行为已经构成根本违约，根据《合同法》第九十四条的规定，被上诉人享有法定解除合同权。所以上诉人认为是被上诉人擅自解除合同不正确。二、陶某违约使被上诉人博岩公司与重庆市腾博房地产开发有限公司之间的《户外广告牌发布合同》不能履行，重庆市腾博房地产开发有限公司因此解除了该广告合同，致使广告牌闲置了两个月，造成博岩公司可得利益（略）元的损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中被上诉人没有提供新证据证明其主张。
根据上诉人在二审中提供的新证据，本院对原审判决认定“陶某组织的工人经过6－7天的施工已经完成了广告牌的横梁、架子、墙板的制作，但陶某的工人在施工中因没有采取防护措施，因电焊焊接时焊渣溅下将韩世绪开的‘一碗老面’面馆的遮阳棚烧坏，韩世绪要求陶某赔偿遮阳棚，可陶某未予赔偿，于是韩世绪及家人阻止陶某施工”的事实变更为“陶某组织的工人经过6－7天的施工已经完成了广告牌的横梁、架子、墙板的制作，但因陶某的工人在施工中没有采取防护措施，致广告牌下开面馆的韩世绪担心陶某施工时所用的电焊焊渣可能将其遮阳棚烧坏或掉下的电焊渣影响其面馆生意，便阻止陶某施工”。除此之外，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：陶某与博岩公司签订的承揽合同，是双方当事人真实意思表示，合同的形式及内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护，对合同当事人双方均产生法律拘束力，合同当事人双方均应全面、诚实信用地予以履行。
合同缔结后，陶某按约进行了广告牌制作的施工，但对自己的施工行为可能会给相邻的他人造成损失，没有尽到足够的注意义务，即没有对使用电焊掉渣可能给他人造成损害采取相应的防范措施。因此，广告牌下面面馆老板韩世绪，在陶某施工的电焊渣掉到其遮阳棚上时，为使遮阳棚不被烧坏和面馆生意不受影响，遂阻止陶某施工。陶某施工受阻，是自己的过错所致，不属于承揽合同中约定的博岩公司协调相邻关系的内容。承揽合同中约定博岩公司协调相邻关系的义务，按照合同内容理解，应是使承揽人顺利进场施工和支持承揽人正常施工。对承揽人施工时免受他人侵权和给他人造成侵权是合同缔结时无法预见的，同时博岩公司也不可能将他人的侵权责任约定为自己的合同义务。从合同条款的逻辑解释角度，也不能将承揽人侵权造成工程受阻理解为本合同中定作人的协调义务。所以，上诉人陶某以博岩公司未尽协调义务致使承揽事务延期而违约的理由不能成立。
博岩公司向原审法院举示了其与重庆市腾博房地产开发有限公司之间的广告发布合同，拟证明博岩公司与重庆市腾博房地产开发有限公司有广告发布的合同约定，从举证责任上完成了表见证明标准。民事诉讼的证明标准与证明事实所需的证据数量没有直接联系，故陶某仅以孤证为由不能否定博岩公司已完成举证责任。定金合同是实践性合同，只有一致的意思表示而没有交付某金的行为，定金合同不能生效。如果定金约定是附带在主合同中，定金条款效力又是具有相对的独立性，即定金条款无效不能当然的导致主合同无效。针对博岩公司和重庆市腾博房地产开发有限公司的广告发布合同，如博岩公司和重庆市腾博房地产开发有限公司对广告发布部分没有异议，即使订约定金不生效也不能影响整个广告发布合同的效力。所以，陶某以否定博岩公司和重庆市腾博房地产开发有限公司之间的广告发布合同的定金条款未履行，从而否定整个合同的效力的理由不能成立。因此，上诉人陶某的前述上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。
根据本案承揽合同对合同期限的要求，即是如承揽人每提前一天完成承揽事务，定作人奖励500元；如承揽人每延期一天完成承揽事务，定作人按每天500元罚款追究承揽人违约责任的约定，可见定作人对承揽合同的时间要求是十分重视的。结合博岩公司和重庆市腾博房地产开发有限公司广告发布合同和之后重庆市腾博房地产开发有限公司解除广告发布合同的行为，可以认为承揽事务是否能够按时完成是博岩公司与陶某订立承揽合同的目的所在。由于陶某不能按时完成承揽事务已经现实违约，致使博岩公司的合同目的不能实现，因此博岩公司无须催告即享有法定解除权，并有权要求陶某赔偿损失。根据博岩公司和重庆市腾博房地产开发有限公司的广告发布合同，陶某没有按期完成承揽事务造成博岩公司两个月（略）元的广告收入损失，依法应当由陶某承担赔偿责任。
综上，陶某未按合同交付某作物的行为已经构成违约；根据查明的事实，博岩公司不存在违约行为。故陶某不能享有请求博岩公司赔偿其可得利益损失的权利，博岩公司却有权解除合同并请求陶某赔偿损失。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1010元，其他诉讼费580元，共计人民币1590元，由上诉人陶某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈锡钟
审判员刘松
审判员杨智洪
二ＯＯ六年六月二十六日
书记员张帆
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