重庆市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）渝二中法民终字第X号
上诉人（原审被告）重庆市万州蓝希络食品有限公司，住所地重庆市万州区明镜滩X号。
法定代表人周某甲，董事长。
委托代理人曹绪成，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)重庆市万州区群升农业开发有限公司，住重庆市万州区X镇X村X组。
法定代表人周某乙，董事长。
委托代理人晏某某，总经理。
委托代理人翁世波，重庆正章律师事务所律师。
上诉人重庆市万州蓝希络食品有限公司（以下简称蓝希络公司）与重庆市万州区群升农业开发有限公司(以下简称群升公司)因联营合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2006）万民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法由审判员张元琼担任审判长，与审判员胡兴成、刘健组成合议庭，公开开庭审理了本案。蓝希络公司的委托代理人曹绪成，群升公司的委托代理人晏某某、翁世波到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年10月14日，群升公司与蓝希络公司签订《联办生猪肉出口养殖基地的合同》，合同第一条约定：联办时间暂定5年，从2004年10月14日起至2009年10月14日止，地点为万州区X镇X村X组。第三条约定：联办后产权界定，由群升公司提供场地9亩用于修建圈舍道路排污处理系统的完善，作为群升公司入股资产；由蓝希络公司投资的设备、猪源产权属于蓝希络公司入股资产；在联营期间添设备圈舍等属于共同财产。第五条约定：群升公司提供的9亩土地，其中2亩土地修道路，4亩土地修圈舍和附属设施，3亩土地作为绿化和青饲料用地；群升公司固定资产投入，道路X米，圈舍2000平方米(含附属设施)，群升公司按蓝希络公司规划的要求修建好，开支的费用由群升公司负责，作为群升公司参与联营的必备条件。第六条约定：群升公司按蓝希络公司的要求将圈舍、道路修建完工后，由蓝希络公司验收合格，提供蓝希络公司使用，饲养生猪的原料、生产、设备、技术、猪源及流动资金由蓝希络公司提供等。2004年10月20日，群升公司与崔炳发签订《群升农业开发公司董家小弯饲养场圈舍及附属工程修建合同》和《万州区群升农业开发公司养猪修建圈舍合同副本》。两份合同签订后，崔炳发进行施工。2005年2月初，场坪工程、公路和910平方米猪圈圈舍修建完工。2005年3月初，蓝希络公司引进种猪53头迁入万州区X镇X村X组养殖场，4月初安装了饲料加工机械并进行挂牌仪式。2005年6月10日，蓝希络公司将53头种猪及加工机械迁至新田镇。
一审法院另查明，2004年9月15日，群升公司与董家成泉特种野猪养殖场签订《万州区群升农业开发公司关于特种野猪购买和养猪场地租用协议合同》，并经土地使用人重庆市万州正裕饲料公司同意，租用重庆市万州正裕饲料公司位于天城镇X村X组X亩土地。
一审法院还查明，2004年12月8日，群升公司与重庆市万州区三信建筑工程公司进行决算，后又与崔炳发进行猪圈圈舍决算。
一审法院委托重庆谛威会计师事务所有限公司对万州区X镇X村X组猪圈圈舍及附属设施等进行资产评估，该公司以谛威会所评报字［2006］第X号资产评估报告书评估猪圈圈舍、场坪、水泥坝面和碎石道路分别为（略）元、3450元、4690元、（略）元，猪圈圈舍拆除费8340元，猪圈圈舍残值6550元。
一审法院认为，群升公司租用重庆市万州正裕饲料公司的土地，并经出租人的同意修建猪圈圈舍和设施，租期届满后予以拆除并恢复原状的，应属于临时用地，不属于《建筑法》调整范围。蓝希络公司主张群升公司履行合同违法，产生的损失由群升公司自己承担的理由不成立。《联办生猪肉出口养殖基地的合同》是群升公司与蓝希络公司在自愿平等的基础上签订，是合法有效的，双方都应全面履行。虽然在履行过程中双方变更履行方式，但双方均认可并已实际履行。蓝希络公司于2005年6月10日私自撤走种猪及设备迁至新田镇的行为显然已构成违约，应当赔偿群升公司的损失。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款(四)项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告重庆市万州区群升农业开发有限公司与被告重庆市万州蓝希络食品有限公司签订的《联办生猪肉出口养殖基地的合同》；二、原告重庆市万州区群升农业开发有限公司的猪圈圈舍损失（略）元，品除猪圈圈舍残值6550元，被告重庆市万州蓝希络食品有限公司赔偿原告（略）元；三、被告重庆市万州蓝希络食品有限公司赔偿原告重庆市万州区群升农业开发有限公司碎石道路损失（略）元；四、被告重庆市万州蓝希络食品有限公司赔偿原告重庆市万州区群升农业开发有限公司场坪、水泥地面的损失8140元；五、驳回原告重庆市万州区群升农业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4190元、其他诉讼费1680元、鉴定费2800元，合计8670元，由被告重庆市万州蓝希络食品有限公司承担。
蓝希络公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销(2006)万民初字第X号民事判决，改判驳回群升公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用和鉴定费由群升公司承担。主要事实和理由：1、一审认定事实错误。一审认为“双方均认可边建设边联营履行合同的联营方式”，并确认“在履行过程中原、被告变更履行方式，原、被告均已认可并已经实际履行”，但一审程序中，双方均未向法院举示能够证明此两项事实的证据。2、群升公司履行联营合同的行为明显违法。施工人没有资质，修建行为未经审批。3、群升公司所修建圈舍未经环境保护局验收，不具备使用条件。在群升公司没有满足联营条件的情况下，蓝希络公司不具有履行联营合同的义务。蓝希络公司在群升公司修建的圈舍中饲养生猪不构成违约。
群升公司答辩称：1、群升公司修建圈舍并不违法。2、圈舍符合重庆市万州区政府和重庆市农业局的规划。3、圈舍排污符合环保要求，环保局允许生产，经环境保护局验收合格。4、原判事实清楚，适用法律正确。建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院另查明，蓝希络公司与群升公司在《联办生猪肉出口养殖基地的合同》第十六条约定：本合同形成后还将另形成有关子合同，如养殖负责人合同、利益分配合同等与本合同具有同等效力。群升公司履行联营合同修建圈舍时，蓝希络公司派员工张大和参与，圈舍由张大和设计。张大和设计圈舍共X栋，没有记载具体面积，群升公司已修建完工X栋。群升公司认为张大和是蓝希络公司派出的规划、设计和技术监督员。蓝希络公司认为张大和是公司派去协助、指导人员。
本院认为，蓝希络公司与群升公司签订的《联办生猪肉出口养殖基地的合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。原判认定该合同有效恰当。尽管蓝希络公司与群升公司约定群升公司应将修建圈舍2000平方米(含附属设施)等作为参与联营的必备条件，按双方合同约定，群升公司的修建系按蓝希络公司的规划要求进行，修建完工后由蓝希络公司验收合格进行使用。蓝希络公司事实上派出员工张大和进行规划、设计和参与群升公司的修建。张大和进行规划设计的圈舍群升公司刚修建完工两栋，才910平方米，双方即将该修建完成的圈舍投入使用，蓝希络公司将53头种猪迁入该圈舍进行饲养达两月余，应视为合同双方变更了履行条件，故原审认定合同双方实际履行为边建设边联营并无不当。蓝希络公司没有举证证明其在本案双方联营的养殖基地进行养猪生产时，因该圈舍的审批及排泄物的处理问题，导致环境保护部门或建设行政主管部门予以干预，也没有举证证明相关行政主管部门认定本案所涉养猪场属违法建筑。蓝希络公司参与了该养殖基地的规划设计，即使违法，其与群升公司均应有责。同时，关于审批缺失或环保未验收的问题双方当事人完全可以补救，相关的行政规定也有相应的补救途径。因此，蓝希络公司上诉称群升公司履行联营合同违法，群升公司的损失应自担的理由不成立。蓝希络公司有验收圈舍的权利，有不合格不予使用的权利。蓝希络公司上诉称群升公司所修建圈舍不具备使用条件的理由，与其实际使用该圈舍两月余的事实明显矛盾，该上诉理由同样不能成立。群升公司与蓝希络公司签订的是《联办生猪肉出口养殖基地的合同》，性质属联营合同，既为联营，则应共担风险，共负盈亏。然而双方当事人在合同中并未就利益分配、风险分担进行约定，造成与联营有关的事宜不能依合同约定处理。蓝希络公司不明原因撤离，不在该养殖基地进行养猪生产，是双方联营无法继续的主要原因，过错主要在蓝希络公司。客观上群升公司应修建2000平方米圈舍，现实际只修建910平方米圈舍，养殖基地的审批手续及环保验收问题也未及时完善，因此群升公司也应承担相应责任。现由于联营无法进行，群升公司修建猪圈圈舍、场坪、水泥坝面和碎石道路投入（略）元，品除猪圈圈舍残值6550元，共计（略）元，是因联营造成的损失，应由联营双方按过错及责任大小分担。一审法院虽查明双方的联营性质，却对因联营投入产生的损失没有按联营合同利润风险共担的原则及当事人的过错和责任大小进行分摊，不符合公平原则，应属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项、(二)项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：
一、维持(2006)万民初字第X号民事判决书第五项；
二、撤销(2006)万民初字第X号民事判决书第一、二、三、四项；
三、由重庆市万州蓝希络食品有限公司赔偿重庆市万州区群升农业开发有限公司的损失共计（略）元，其余损失由重庆市万州区群升农业开发有限公司自己承担。
一审案件受理费4190元、其他诉讼费1680元、鉴定费2800元，二审案件受理费4190元、其他诉讼费1680元，共计（略）元，由重庆市万州区群升农业开发有限公司负担4362元，由重庆市万州蓝希络食品有限公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张元琼
审判员胡兴成
审判员刘健
二OO六年十一月二十四日
书记员李遇贵
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