重庆市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）渝二中法民终字第X号
上诉人(原审被告)重庆市万州汽车运输总公司奉节公司（以下简称奉节运输公司）。
负责人陈某某，经理。
委托代理人张明乔，重庆渝万律师事务所（万州区X路X号）律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）奉节县金辉建筑有限责任公司（以下简称金辉建司）。
法定代表人梁某某，经理。
委托代理人李美乔，奉节县永安法律服务所(奉节县X路司法局宿舍二楼)法律工作者。
上诉人奉节运输公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2005）奉法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，2002年2月2日原告金辉公司参与了万州汽车运输总公司奉节县分公司职工住宅楼B标段移民工程的招投标活动，在该活动中，原告向被告奉节运输公司递交投标意见书等相关资料，其中在机构设置上，原告方拟设一个项目经理部，项目经理不变动，刘选国为项目经理，2002年3月29日原告中标，2002年4月11日经原、被告协商，双方签订了建筑承包合同，该合同约定，承包总价款为2,450,919元，（工程项目奉节运输公司职工住宅楼B标段2#、3#、6#、7#楼工程设计施工图全部内容），其中水电安装，2#楼正立面外墙瓷砖、卫生间、化粪池、消防设施等不属承建内容，增减工程项目必须经城建设计师、现场管理，原、被告代表及被告方分管领导验收签字。原告按时向被告提供各种季、月工程进度报告和财务统计，工程事故报告，拨款办法，按工程形象进度的80%分期拨付工程款。为了明确责任。确保工程质量，双方必须委派常驻工地代表，被告方派杨奎，原告方派刘选国处理建设中发生的问题，代表双方验收单项工程签字。该合同签订后，原告进场组织施工。在2002年4月至12月期间双方结款方式均按下列方式进行拨付工程款，首先由原告向被告报工程完工报表，被告收到该报表后，由被告方代表杨奎及该工程监理审查报表后，签署是否同意拨付工程进度款的意见后，再由被告通过银行转账方式向原告拨付工程款。2003年3月21日，被告与刘选国个人分别签订了汽车68队三马后山职工住宅楼给水、消防安装工程承包合同和供电线安装工程承包合同其价款分别为40,725元和56,562.50元，2004年4月6日中国建设银行重庆市分行对被告2、3、6、X号楼增加工程进行审查，其审定结论为增建工程定案价值为621,882.98元（其中含刘选国个人承包工程款97,287.50元）。审理中，原、被告双方对所投标的主体工程款2,450,919元，增加工程款621,882.98元，合计总工程应算总价款3,072,801.98元、余额未付工程款104,665.68元和刘选国出据借款白条支取工程款73.8万元及刘选国承包工程款97,287.50元的数额无争议，在73.8万元借款中被告从银行转账20万元给原告。其余工程款538,000元，被告以抵扣刘选国等人材料款之名在未有原告授权情况下直接将原告工程款支付他人，其中抵扣刘选国个人承包工程款10,320元和瓷砖款48,125元，抵黄斌水泥款70,000元，沈游44,100元，以上合计抵扣172,545元。原告所承建上述工程于2003年8月验收，同年10月交付被告使用。
原审法院判决认为,刘选国虽是原告金辉公司的项目经理之身份，但原告未授权刘选国在被告方借取工程款，同时也未授权被告向刘选国借款和以借款之名支付他人，从原、被告双方履行合同情形和合同约定来看，被告应明知原告之工程款必须凭工程进度完工报表，监理审核签字同意后，通过银行转账结算付款。就该点而言也是现金管理条例及三峡库区移民迁建相关法规所要求的，故被告将工程款以借款形式和以直接支付刘选国等人材料款之名抵扣原告工程款之行为，是规避法律制度和失职过错行为，该行为也属违约侵权行为，且刘选国在增加工程中亦有承包工程，该工程的承包人是刘选国个人，所以刘选国出具借条向被告借款，被告将所借款项直接支付刘选国的行为，只能确认为刘选国个人与被告之间的借贷法律关系，故被告辩称刘选国借款行为属履行职务之行为诉讼主张本院不予支持。原告要求被告按应结算工程款支付抵扣未结工程款中合法，有理部分本院予以支持，判决：一、被告重庆市万州汽车运输总公司支付原告奉节县金辉建筑有限责任公司工程款538,000元（其中应扣除刘选国个人承包工程97,287.50元），该款限本判决发生法律效力后15日内清偿完毕。二、驳回原告奉节县金辉建筑有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12,400元，其他诉讼费8,670元，共计21,070元，由原告方负担5，000元，被告负担16，070元。宣判后，被告重庆市万州汽车运输总公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。
其主要上诉理由称：1、刘选国的身份是该工程的项目经理，依照建筑施工企业项目经理资质管理办法第二条的规定，项目经理在该项目的施工中就是施工企业的法定代表人的全权代理人，此代理权为法定权利。刘选国有权任意处分被上诉人的合同权利（例如被上诉人认可的代付田国平的刘选国的个人之债，补充合同是刘选国个人与上诉人签订的）。2、施工合同和补充合同均未对付款方式有明确的约定，原审判决确认的付款方式是没有依据的。3、2004年1月15日，被上诉人委托上诉人代付民工工资11万元包括被上诉人未认可的2004年1月13日，刘选国两次出具借款单向上诉人奉节运输公司借到工程款各50，000元，该10万元应该剔除。5、2003年8月29日刘选国出具的二张各50，000元中其中一张属原审法院判决事实认定中已抵扣黄斌水泥款70，000元中款项，被上诉人金辉建司对此并未提出异议，因此应当视为其认可了该50，000元并予以剔除。
二审审理中，双方当事人对原审法院判决认定的事实无异议（除付款方式事实的认定外），对双方当事人无异议的事实本院予以确认。被上诉人金辉建司对不认可的12笔付款的真实性无异议。
另查明，2002年4月至12月期间双方结款方式为，首先由被上诉人金辉建司向上诉人奉节运输公司报工程完工报表，上诉人奉节运输公司收到该报表后，由其代表杨奎及该工程监理审查报表并签署是否同意拨付工程进度款的意见，再由被上诉人金辉建司项目经理刘选国出具借条或领条并经被上诉人金辉建司盖章认可后，上诉人奉节运输公司才通过银行转账方式向被上诉人金辉建司指定帐户拨付工程款。2002年4月12日至2002年12月31日止，上诉人奉节运输公司共支付被上诉人金辉建司工程款1，770，000.1元（其中包括被上诉人金辉建司认可后代付田国平1万元材料款）。2002年12月底，该工程主体工程完工。2003年1月20日刘选国出具借款单向上诉人奉节运输公司借到该工程款200，000元；2003年3月7日两次向上诉人奉节运输公司借到人民币各52，000元和48，000元，2003年4月2日和2003年5月6日，刘选国出具借款单领到工程款各100，000元，该两笔款项上诉人奉节运输公司通过银行转帐方式划给被上诉人金辉建司的（一审审理中，被上诉人金辉建司已经认可该两笔工程款）。2003年4月28日，刘选国出具借款单向上诉人奉节运输公司借到工程款5，000元；2003年8月29日，刘选国两次出具借款单向上诉人奉节运输公司借到工程款各50，000元（其中一笔系黄斌水泥款）；2003年10月10日，刘选国出具领款单向上诉人奉节运输公司领到工程款29，000元；2003年12月22日，刘选国出具借款单向上诉人奉节运输公司借到工程款4，000元；2004年1月13日，刘选国两次出具借款单向上诉人奉节运输公司借到工程款各50，000元，以上共计738，000元，上诉人奉节运输公司除2003年4月2日和5月6日两笔共200，000元系转帐支付给被上诉人金辉建司外，其余538，000元均由刘选国直接支取或直接代付他人。2004年1月15日，被上诉人金辉建司出具委托书，请上诉人奉节运输公司代付人工工资110，000元。上诉人奉节运输公司按照其委托于2004年1月16日和19日予以代付其人工工资共计110，000元（实际超出委托36，000元，被上诉人金辉建司事后予以认可）。对在委托代付的110，000元中包含刘选国于2004年1月13日出具各50，000元的两张借款单。刘选国于2003年8月29日出具的两张各50，000元的借款单中一张系支付黄斌水泥款。以上两笔帐目本院在二审审理中已核对原始凭证，并经双方当事人质证认可。
再查明，原审法院在审理中组织双方当事人对帐确认，2003年1月4日至2004年11月间，由刘选国借支和上诉人奉节运输公司代付并经被上诉人金辉建司法定代表人先后签字认可的工程款为467，513.98元，对该事实双方当事人无异议。二审审理中，本院组织双方当事人就无异议的467，513.98元的款项组成进行了核对（该数额不包含上诉人奉节运输公司根据被上诉人金辉建司2004年1月15日的委托由刘选国2004年1月13日出具的两张各50，000元借款单于2004年1月16日支付的100，000元），且双方当事人对原审判决认定的该工程总价款3，072，801.98元（含刘选国个人承包工程款97，287。50元）、工程余欠款104，665.68元的数额无异议。
本案二审审理中争议的焦点：1、上诉人奉节运输公司依据被上诉人金辉建司项目经理刘选国的借据向刘选国支付的73.8万元借款中的538，000元，应否视为上诉人奉节运输公司支付给被上诉人金辉建司的工程款；2、538，000元中含委托付款100，000元是否应当从该款中剔除；3、538，000元中含支付他人水泥款50，000元，该款原审判决已予以抵扣，被上诉人金辉建司对此未提出异议，是否应当视为其同意支付了该款而从538，000元予以剔除。本院就双方当事人争议的焦点问题综合评判如下：
首先，尽管上诉人奉节运输公司与被上诉人金辉建司之间的《建筑承包合同》中没有明确刘选国为被上诉人金辉建司的项目经理或现场代表，但在被上诉人金辉建司就该工程的投标文书中已经明确，刘选国是被上诉人金辉建司在本案所涉工程的项目经理。其次，刘选国作为该工程的项目经理是被上诉人金辉建司的代理人，其代理地位是基于被上诉人金辉建司的委托，并非是基于法律的直接规定；建设部1995年发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对项目经理的任职资格条件、程序、权利义务作出了相应规定，该《办法》明确了项目经理是施工企业在该项目施工过程中代理人，同时强调了项目经理的职权是根据施工企业的授权确定。刘选国因项目经理而作为被上诉人金辉建司的代理人，是被上诉人金辉建司的委托代理人，不是法定代理人，他们之间形成的是委托代理关系，而非法定代理关系。被上诉人金辉建司与刘选国之间的被代理人和代理人这种身份法律关系，上诉人奉节运输公司应该是明知的。再次，根据前述建设部《办法》规定并参照建设工程施工中的“交易习惯”，项目经理对外是代表施工企业履行施工承包合同约定的施工企业对建设单位的合同义务，其具体工作和职权就是组织施工、安排生产，确保工程质量和进度。即项目经理的权利范围应参照前述建设部《办法》中的规定并根据施工企业与建设单位签订的《建筑承包合同》和双方在具体施工工程中的具体约定和明确表示而确定。双方签订的《移民迁建职工宿舍建筑承包合同》的约定，项目经理对隐蔽或中间工程验收、增减工程签认等权利义务。未约定项目经理可直接向上诉人奉节运输公司领取工程款并进行支配（代付他人）等权利义务。
综上，根据双方当事人签订的《移民迁建职工宿舍建筑承包合同》和《补充合同》的约定，上诉人奉节运输公司支付工程款是其主要合同义务，其支付的对象是被上诉人金辉建司，这是由合同“相对性”决定的，也就是说，上诉人奉节运输公司向被上诉人金辉建司(而非他人)支付工程款，是上诉人奉节运输公司的主要合同义务，对于被上诉人金辉建司而言，收取工程款是其合同权利。上诉人奉节运输公司应当按照该合同就工程款拨款办法的约定向被上诉人金辉建司支付工程款。虽然双方对工程款的支付方式在《移民迁建职工宿舍建筑承包合同》和《补充合同》没有明确的约定，但根据双方2002年4月至12月支付该工程款的具体方式，可视为双方对支付工程款方式在实际操作中达成了具体支付方式的约定，即由刘选国出具借款单或领款单并经被上诉人金辉建司盖章认可后，由上诉人奉节运输公司通过银行转帐划拨到被上诉人金辉建司固定帐户。直接代付他人材料款，由刘选国出具借款单亦应当经过被上诉人金辉建司盖章确认后方可直接代付他人。因此，上诉人奉节运输公司应当按照双方实际在支付过程中约定的付款方式支付2002年12月以后的工程款，若变更该支付方式，应当得到被上诉人金辉建司的认可或明示。而上诉人奉节运输公司根据刘选国出具借款单于2003年1月20日、2003年3月7日（两笔）、2003年4月2日、2003年5月6日、2003年4月28日、2003年8月29日（两笔）、2003年10月10日、2003年12月22日、2004年1月13日（两笔）共向刘选国支付或代付他人工程款或材料款12笔，共计金额为738，000元。其中2003年4月2日和5月6日两笔共200，000元系转帐支付给被上诉人金辉建司（被上诉人金辉建司在一审中已认可），应当作为上诉人奉节运输公司支付给被上诉人金辉建司的已付工程款从738，000元剔除，原审法院将该款剔除正确，本院予以确认。二审审理中，经双方当事人确认2004年1月13日借款单（两笔）共计10万元款项系2004年1月15日被上诉人金辉建司书面委托上诉人奉节运输公司支付人工工资款110，000凭证依据之列，而双方在一审中确认的2003年1月4日至2004年11月间，由刘选国借支和上诉人奉节运输公司代付并经被上诉人金辉建司法定代表人先后签字认可的工程款467，513.98元中未包含该100，000元款项，且双方就工程总价款和工程尚欠款数额无异议，故2004年1月13日借款单（两笔）共计10万元应当作为上诉人奉节运输公司支付给被上诉人金辉建司的已付工程款从原审法院确认的538，000元中剔除。上诉人奉节运输公司上诉要求剔除该款的请求本院予以支持。另外，2003年8月29日（两笔）中一笔50，000元系支付黄斌水泥款无异，虽然原审判决在认定事实中，将该款表述在合计抵扣材料等款172，545元中，被上诉人金辉建司亦未对此提出异议，但综观全案，被上诉人金辉建司的诉讼请求中包含该笔款项，原审法院判决主文中第一条538，000元中亦包含该款，被上诉人金辉建司就判决结果而言，当然不会对原审判决认定的抵扣材料等款172，545元中的50，000元提出异议。故被上诉人金辉建司对该事实未提出异议并不能视为其认可了上诉人奉节运输公司将该款直接支付给黄斌而作为其已付工程款在538，000元剔除。上诉人奉节运输公司上诉要求剔除该款的请求本院不予支持。因此，被上诉人金辉建司诉讼主张的738，000元，除原审法院和本院审理中认为应当作为已付工程款予以剔除的300，000元外，其余438，000元上诉人奉节运输公司未按照双方2002年4月至12月在实际划拨工程款时约定的一贯支付方式支付，也未在支付前或支付后得到被上诉人金辉建司的认可或追认，且亦未通过银行转帐方式将该款项划拨到被上诉人金辉建司帐户上，而由刘选国直接支取或直接代付他人。该款应属上诉人奉节运输公司和刘选国个人之间的借贷关系，其后果和责任应当由上诉人奉节运输公司承担。因刘选国个人与上诉人奉节运输公司签订了汽车68队三马后山职工住宅楼给水、消防安装工程承包合同和供电线安装工程承包合同，其总价款为97,287.50元。因该款包含在本案所涉工程总价款3,072,801.98元中，而刘选国个人向上诉人奉节运输公司借款438，000元大于刘选国个人应该领取的工程价款97,287.50元，应视为上诉人奉节运输公司已实际支付了刘选国个人的工程款，该款虽在本案所涉工程中一并决算，但被上诉人金辉建司对属刘选国个人的工程价款无权利主张，亦不属本案调整的范围，故应当在刘选国个人借款中剔除其个人工程价款97,287.50元。被上诉人金辉建司诉讼主张的738，000元，本院予以支持340，712.50元，其余数额本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市奉节县人民法院（2005）奉法民初字第X号民事判决第二项；
二、变更重庆市奉节县人民法院（2005）奉法民初字第X号民事判决第一项为：在本判决生效后十五日内由重庆市万州汽车运输总公司奉节公司支付奉节县金辉建筑有限责任公司工程款340，712.50元。
一、二审案件受理费各12,400元，其他诉讼费各8,670元，共计42，140元。由上诉人奉节运输公司负担29，498元。被上诉人金辉建司负担12，642元。
本判决为终审判决。
审判长李先华
审判员李学文
审判员何洪
二00六年三月三十一日
书记员龙江莉
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