辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2005）沈民（2）房终字第X号
上诉人（原审原告，反诉被告）：沈阳凯兴装饰工程有限公司，住所地：沈阳市道义经济开发区。
法定代表人：汤某某，职务系董事长。
委托代理人：严洪慧，系辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）:沈阳市裕和餐饮有限责任公司中国城大酒店，住所地：沈阳市沈河区X路X号。
法定代表人：王某某，职务系总经理。。
委托代理人：李良志，系辽宁华信律师事务所律师。
上诉人沈阳凯兴装饰工程有限公司与被上诉人沈阳市裕和餐饮有限责任公司中国城大酒店建设工程施工合同工程款、质量纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2003]沈河民一房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年6月20日受理后，依法组成由本院审判员张卓琦担任审判长并主审、代理审判员才玉莹、代理审判员孝剑波参加评议的合议庭，于2005年8月4日开庭公开审理了本案。上诉人凯兴公司委托代理人严洪慧，被上诉人中国城大酒店的委托代理人李良志均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，凯兴公司与中国城大酒店于2001年8月签订建筑装饰装饰工程施工合同一份，协议约定，凯兴公司承包中国城大酒店的装饰工程，承包范围包括石材幕墙、复合板幕墙、全隐窗、吊桂、钢结构、门，开工日期为2001年8月13日，竣工日期为2001年10月13日，质量等级为优良，合同价款为1,250,000元，合同签订时付30%，钢结构完毕付30%，石材安装一半付20%，整体工程结束前付10%，余款待工程验收后一个月内全部付清。同时约定，工期延误，超期一天按总价0.5%罚款，设计变更工期相对顺延，保修期限为一年。合同签订后，双方按合同约定履行，自2001年9月29日至11月14日，双方先后七次协商对工程做了小部分变更或增加及材料的变更，其中变更的工程为：六层顶部位与楼板交接石材盖板取消，改成立面石材交接；增加的工程为：正立面1—X层8个钢柱干挂石材背部如用苯板做保温处理，需做保温的部分用发泡胶填充，增加钢柱和二楼圈梁间的支撑连接及柱间担保槽钢，正立面二层结构梁部位用石材装饰，八根钢结构柱子与原楼圈梁间的连接件采用斜支撑杆件连接每个连接杆件钢柱间由于接板要求，增加一横向连接杆，另外，增加开启扇总造价为14，729.64元。材料变更为：正立面三层以上钢柱笨板厚度由50mm变为（略）。凯兴公司于2001年12月16日竣工，中国城大酒店进住该工程，双方未对工程进行验收。中国城大酒店共给付凯兴公司工程款1,000,000元，之后，中国城大酒店以发现工程质量存在问题为由拒绝给付凯兴公司尚欠工程款。双方经协商未果，凯兴公司于是2003年3月起诉来院。
本案在原审审理过程中，经辽宁省工程质量检测中心鉴定，凯兴公司承建的中国城大酒店外装饰工程质量存在以下问题：１、六楼、七楼檐面漏水问题存在，造成漏水的原因是封檐石板排水做法不当，仅靠石材缝隙打胶的防水措施也不严密。２、花岗岩大面积锈蚀泛黄的原因，花岗岩内的含铁物质与空气中的氧气接触，生成铁的氧化物，呈现出铁锈黄色。３、重要部位未做保温问题存在，主要是一、二楼石材幕墙内部的保温聚苯板安装多处缺失，施工与设计图纸不符，不满足设计要求。４、旋转门的尺寸偏差符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（略）—2001标准要求。经东北工程咨询公司鉴定，该公司出具了中国城大酒店外装饰工程整改方案司法鉴定报告，确定了上述问题的整改方案。后经辽宁宏兴会计师事务所有限责任公司鉴定，整改部分工程造价为289,173.83元，变更部分的工程造价为50,049元。
上述事实，有当事人的陈述，建筑装饰工程施工合同协议条款，中国城装饰工程情况报告，关于苯板增补报告，协调单，辽宁省工程质量检测中心技术报告，中国城大酒店外装饰工程质量鉴定复议说明，东北工程咨询公司司法鉴定报告，关于“异议书”的回复，辽宁宏兴会计师事务所有限责任公司报告书，异议答复及鉴定费收据等凭证，已经当事人质证，本院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，凯兴公司与中国城大酒店签订的建筑装饰工程施工合同协议条款系双方当事人真实意思表示，协议内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。双方均应依照协议约定全面履行自己的义务。凯兴公司将工程款交付使用后，中国城大酒店理应给付工程款，中国城大酒店至今尚欠凯兴公司工程款300,049元，其行为违反了合同约定，凯兴公司诉讼请求，理由正当，应予支持。中国城大酒店应给付尚欠工程款及利息。因协议约定工程款在工程验收合格后１个月内全部付清，而双方未对工程进行验收，中国城大酒店在工程竣工后即进住使用，因此，中国城大酒店应自该工程竣工后１个月后给付尚欠工程款的利息。同时，协议约定工程等级质量为优良，保修期限为１年，保修内容、范围为由凯兴公司原因造成设计施工问题，免费维修。经有关部门鉴定，凯兴公司承包的中国城大酒店装饰工程质量问题客观存在，中国城大酒店要求给付整改维修费用的具体数额，应以鉴定结论确定的具体数额为依据。双方协议约定工程于2001年10月13日竣工，而凯兴公司实际于同年12月16日竣工，迟延交工63天，而合同约定实际施工日期仅为60天，虽然凯兴公司对工程进行了小部分的变更和增加，该事实会导致工期顺延，但工期顺延63天不符常理，因此，应视为凯兴公司迟延交工，应承担违约责任，给付中国城大酒店违约金。依照协议约定，工期延误，超期一天按总价0.5％罚款，按合同约定的工程价款1,250,000元计算，超期一天的违约金应为6,250元，现中国城大酒店要求给付工期延误60天的违约金，考虑中国城大酒店对工程进行了小部分的变更和增加的事实会导致工期顺延的实际情况，对顺延的工期应适当扣除，凯兴公司给付工期延误30天的违约金为宜。关于中国城大酒店主张赔偿间接经济损失问题，因未提供充分证据，不予支持。关于凯兴公司主张工程未经验收中国城大酒店就擅自使用，工程使用后所发生的质量问题应由中国城大酒店承担的问题，本院认为，有关机构鉴定的该工程所存在的质量问题并非中国城大酒店使用过程中所造成的问题，中国城大酒店为减少损失在工程未验收的情况下，即进住使用，该事实并不能免除凯兴公司对保修期内的工程质量问题的维修责任，凯兴公司该项主张违反合同约定，本院不予支持。原审法院判决：一、沈阳市裕和餐饮有限责任公司中国城大酒店于本判决发生法律效力后７日内，一次性给付沈阳凯兴装饰工程有限公司尚欠工程款300,049元；二、沈阳市裕和餐饮有限责任公司中国城大酒店于本判决发生法律效力后７日内，一次性给付沈阳凯兴装饰工程有限公司尚欠工程款利息（自2002年1月17日起至上述第一项执行完毕之日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）；三、沈阳凯兴装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后７日内，一次性给付沈阳市裕和餐饮有限责任公司中国城大酒店整改维修费用289,173.83元；四、沈阳凯兴装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后７日内，一次性给付沈阳市裕和餐饮有限责任公司中国城大酒店工期延误违约金187,500元；五、驳回沈阳凯兴装饰工程有限公司及沈阳市裕和餐饮有限责任公司中国城大酒店的其它请求。诉讼费用10,160元，反诉费9,860元，鉴定费36,400元由沈阳凯兴装饰工程有限公司负担44,310元，由沈阳市裕和餐饮有限责任公司中国城大酒店负担12,110元。
宣判后，凯兴公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法驳回被上诉人的反诉请求。理由：1、工程质量问题应由被上诉人承担。我方在施工完毕，撤离现场后，被上诉人应按规定接收上诉人竣工资料，组织验收，但上诉人在未经验收情况下，对工程进行使用，用于餐饮经营，应视为被上诉人对工程质量的认可。根据相关法律规定，工程未经验收，发包方提前使用的，由此发生的质量或其他问题，由发包方承担。上诉人并未延误工期，且在合同履行过程中也无不当之处。上诉人在约定的时间开始施工，在上诉人施工过程中，被上诉人多次对该工程进行变更。上诉人直到2001年11月20日还在对工程进行变更，此时已超过竣工日期37天之多，显然，上诉人不可能在合同规定的时间竣工。原审法院未考虑上诉人合理的施工期限而判决上诉人赔偿被上诉人的间接损失是错误的，也是不公正的。而且，根据《合同法》规定，协调单是对原合同的变更，而协调单中根本没有规定工程竣工日期，何谈延误工期。
被上诉人中国城大酒店答辩称：1、上诉人主张工程质量问题由我方承担无法律依据。根据辽宁省工程质量检测中心所作鉴定结论，外装修工程质量问题与酒店营业毫无关系。因该工程质量不合格，双方一直协商返修事宜，没有达到验收标准。上诉人向我方提供的《中国城工程维修事项说明》和《中国城旋转门维修事项情况说明》说明上诉人对工程质量是承认的，只是不同意承担维修费用。上诉人所引用的两个法律条文，一个已经失效，另一司法解释在一审审理时尚未实施。对本案没有约定力。2、关于上诉人提出的没有延误工期问题。合同约定总工期为60天，超期一天按总价0.5%罚款。上诉人2001年8月13日进场，12月16日撤场，工期125天，超期75天。扣除进场准备期5天，实际施工天数为120天。在施工过程中，只进行了少量的变更，根据鉴定，该变更工程造价为（略）元，仅占总工程量的4%，是2.4的工期，原审法院考虑工程变更增加少量工程量的因素，顺延工期33天。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
本院认为，上诉人与被上诉人所签订的建筑装饰工程施工合同系双方当事人真实意思表示，协议内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故原审法院认定该协议合法有效是正确的。该协议合法有效，双方均应依照协议约定全面履行自己的义务。现被上诉人在工程完工交其使用后，未足额给付上诉人工程款，而上诉人未按期限完工，双方均未完全履行自己的义务，故原审法院赔偿被上诉人给付上诉人工程款，上诉人按合同约定给付被上诉人逾期交付违约金并无不当。关于上诉人所提延期交付是被上诉人对工程量变更导致，其不存在违约之主张，经查，被上诉人在施工过程中确实进行七项工程变更，工期应当合理顺延，原审已考虑工程变更的实际情况，在上诉人按合同约定延期交付63天的情况下，判决上诉人承担30天延期交工违约金是合适的，工期不能因工程变更而无期限延长，对上诉人该主张，本院不予支持。关于上诉人所提被上诉人未经验收即使用，工程质量问题应由被上诉人承担之主张，本院认为，因工程质量关系到公共安全，关系重大，为了确保工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、法规均对工程质量及验收作出具体明确规定。《合同法》第二百七十九条二款规定：“建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”中国城大酒店明知上诉人所施工的装修工程未经验收，但其提前使用，可视为其对上诉人所建工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。其在竣工验收前，擅自使用工程，发生质量问题应由发包人自行负责。另根据双方合同约定，工程保修期为一年，该工程于2001年12月16日完工交付，应从该时间计算保修期。原审依被上诉人申请委托工程质量鉴定，质量鉴定人员于2003年7月24日进入现场检测，8月6日出具鉴定报告，故进行质量鉴定时已超过双方约定的保修期，故上诉人要求质量问题由被上诉人承担的上诉主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条、第二百七十九条二款之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院[2003]沈河民一房初字第X号民事判决书第一项、第二项、第四项；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院[2003]沈河民一房初字第X号民事判决第三项、第五项；
三、驳回双方其它诉讼请求。
一审案件受理费10,160元，反诉费9,860元，鉴定费36,400元，二审案件受理费10,160元共计66,580元，由上诉人沈阳凯兴装饰工程有限公司负担10，340元，由被上诉人承担56,240元。
本判决为终审判决。
审判长张卓琦
代理审判员才玉莹
代理审判员孝剑波
二○○五年十二月十四日
书记员韩鹏
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