浙江省高级人民法院
民事判决书
（2006）浙民三终字第X号
上诉人（原审被告）广东凤铝铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区X镇凤池。
法定代表人吴某某，总经理。
委托代理人（特别授权代理）葛治华，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东兴发创新股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区X镇X路X号。
法定代表人罗某，董事长。
被上诉人（原审原告）广东兴发集团有限公司（原广东兴发铝型材厂有限公司），住所地广东省佛山市禅城区X镇X路X号。
法定代表人罗某，董事长。
上述两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）吴某星、周建飞，江苏苏州兴吴某师事务所律师。
原审被告义乌市富亿建材有限公司，住所地浙江省义乌市物资市场824—X号。
法定代表人金某某，董事长。
上诉人广东凤铝铝业有限公司（下称凤铝公司）因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年7月4日立案审理后，依法组成合议庭，于2006年8月8日公开开庭进行了审理，上诉人凤铝公司的委托代理人葛治华，被上诉人广东兴发创新股份有限公司（下称兴发股份）、广东兴发集团有限公司（下称兴发集团）的委托代理人吴某星、周建飞到庭参加诉讼，原审被告义乌市富亿建材有限公司（下称富亿公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：2000年7月20日，罗某向国家知识产权局申请型材3－（略）外观设计专利，2000年12月29日被授予专利权，专利号（略）.9。该专利授权公告共有5幅视图，即主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。主视图为型材的截面，其截面形状表示为（见判决书附图1）：上端从右至左共有两节台阶，右端为一竖板，台阶（滑轨）面上约中部各设计一类似伞形板材，正下端有一圆形螺丝孔，台阶（滑轨）下端为二个开口类似矩形框。2003年12月26日，罗某将本专利转让给兴发股份。同年12月30日，兴发股份与广东兴发铝型材厂有限公司（下称兴发铝型材厂）签订专利实施许可合同，许可兴发铝型材厂排他许可实施上述专利，并授权被许可方与侵权方进行交涉和负责诉讼。凤铝公司制造并通过富亿公司销售的一款（略）型材与兴发股份专利产品均系同一类产品。将该被控侵权产品的横截面（见判决书附图2）与专利产品主视图进行比对，两者的共同点为：1.整体形状相同，两者均由两节台阶、两个类似矩形框组成；2.滑轨上端的设计相同，均类似伞形；3.螺丝孔的数目及其位置相同，均为两个螺丝孔，螺钉的安装位均在滑轨正下方；4.左侧壁均高于滑轨，且上端均有一钩形。被控产品与专利产品主视图的不同点为：1.被控产品的两个类似矩形框其一为开口，另一为封闭，专利产品的两个类似矩形框均为开口；2.被控产品右侧类似矩形框与墙体接触处呈直角，专利产品右侧类似矩形框与墙体接触处呈一凹位；3.被控产品滑轨处呈现圆弧面，专利产品滑轨处呈现三角斜面；4.被控产品左侧壁嵌有四条装饰线，专利产品为一条装饰线；5.被控产品型材端面为圆形，专利产品型材端面为直角形。兴发股份和兴发铝型材厂于2004年1月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.凤铝公司和富亿公司立即停止专利侵权行为并销毁侵权产品，凤铝公司并销毁制造模具；2.凤铝公司和富亿公司赔偿兴发股份和兴发铝型材厂经济损失人民币40万元；3.本案的诉讼费用由凤铝公司和富亿公司承担。在一审审理期间，凤铝公司以其已于2003年8月11日请求宣告本案专利权无效为由提出中止诉讼的请求，原审法院于2004年4月9日裁定中止诉讼，于2006年4月21日恢复本案诉讼。
原审法院经审查认为：兴发股份通过受让所得的（略）.X号型材3－（略）外观设计专利权有效，依法应受国家法律的保护。兴发铝型材厂依据其与兴发股份签订的专利实施许可合同获得了专利排他实施权利及与专利权人共同向侵权者追究责任的权利，上述权益亦依法应受保护。凤铝公司生产的型材与专利产品系同一类产品。将两者相对比，在作为型材类产品的视觉要部的横截面上，两者虽存在上述五处差异，但该五处差异均属细微差异，在视觉效果上并未构成显著差别。这种差别对于该领域的一般消费者而言，不易使消费者将二者区分开来。整体观察专利产品和被控产品，结合考虑被控产品的规格尺寸，被控产品会造成普通消费者的误认和混淆，两者应判定为近似。被控产品落入了本案外观设计专利的保护范围。因此，凤铝公司制造、富亿公司销售上述型材，均构成对兴发股份、兴发铝型材厂外观设计专利权的侵犯。兴发股份、兴发铝型材厂的侵权指控成立，其要求凤铝公司、富亿公司停止侵权行为并销毁侵权产品及模具的诉讼请求，予以支持。对于兴发股份、兴发铝型材厂要求富亿公司赔偿40万元的诉讼请求，因兴发股份、兴发铝型材厂没有证据证明富亿公司存在明知侵权产品而予销售的事实，且根据公证书可以认定富亿公司销售的侵权产品系凤铝公司生产，依照专利法的规定，富亿公司可以不承担赔偿责任，但停止侵权的责任不能免除。对于兴发股份、兴发铝型材厂要求凤铝公司赔偿40万元的诉讼请求，因兴发股份、兴发铝型材厂没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者凤铝公司因侵权所获得的利益。虽在兴发股份与兴发铝型材厂签订的专利实施许可合同中确定了专利许可费，但是并没有相应的履行依据，因此，不将该约定的专利许可费作为赔偿的参照依据。根据涉案外观设计专利的授权时间、凤铝公司注册资本、侵权性质等因素，酌情判令凤铝公司赔偿兴发股份、兴发铝型材厂人民币8万元。综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条之规定，原审法院于2006年5月16日判决：一、凤铝公司立即停止生产、销售侵犯兴发股份专利号为（略）.X号3－（略）外观设计专利权的型材并销毁制造侵权产品的模具；二、富亿公司立即停止销售凤铝公司生产的侵权型材；三、凤铝公司赔偿兴发股份、兴发铝型材厂经济损失人民币8万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回兴发股份、兴发铝型材厂的其他诉讼请求。案件受理费8510元，由兴发股份、兴发铝型材厂负担3510元，凤铝公司负担5000元。宣判后，凤铝公司不服，向本院提起上诉。
上诉人凤铝公司诉称：一、原判认定被控侵权产品系凤铝公司制造，证据不足。兴发股份和兴发铝型材厂一审期间提供的公证书，只能证明其确有采购涉嫌侵权产品的行为以及该产品外包装标注有凤铝公司名称的事实，不能够当然证明该产品就是凤铝公司制造的。二、原判认定凤铝公司的（略）型材落入本案外观设计专利的保护范围不当。两者在设计上存在大量差异，对直接购买型材的承建商、门窗制造商及其技术人员等普通消费者来说，两者不会造成混淆或误认。三、原判的侵权认定与专利复审委员会维持本案专利权有效的决定抵触。凤铝公司曾向专利复审委员会提交（略）.9已有铝型材外观设计专利、《凤铝型材》X号外观设计图等对比文件，要求宣告本案专利无效，但专利复审委员会以两者不相近似为由维持专利有效。凤铝公司的（略）型材外观与对比文件相接近，是利用这些公知技术进行开发的，原判认定（略）型材外观与本案专利外观相近似明显不当。四、本案外观设计专利缺乏创造性，不宜赔偿经济损失。本案专利的任何内部型腔、隔壁、弯钩的设计基本都是技术性和功能性的，没有创造性和新颖性，对于侵犯这种外观设计专利的，应主要判决停止侵权，不宜支持经济赔偿请求。据上，请求本院撤销原判，依法改判，驳回兴发股份和兴发铝型材厂的全部诉讼请求。
被上诉人兴发股份和兴发集团辩称：一、被控侵权产品系凤铝公司生产。凤铝公司在一审期间承认被控侵权产品系其生产，其在一审期间提交的该公司生产的（略）型材的图形与公证书载明的型材封样完成相同。二、原判认定被控侵权产品落入本案专利保护范围事实清楚。被控侵权产品与本案专利对比，两者存在细微差异，造成普通消费者误认和混淆，原判认定两者近似正确。凤铝公司将直接购买型材的承建商、门窗制造商及其技术人员等作为判断主体，没有法律依据。三、原判的侵权认定与专利复审委员会的决定并不矛盾。在专利复审阶段，凤铝公司从来没有在法定期限内将（略）.9专利和《凤铝型材》X号外观设计图作为对比文件提出过，（略）.9专利与本案专利既不相同也不相近似，被控侵权产品不是利用公知技术开发的，而是对本案专利的模仿。四、凤铝公司上诉认为本案专利欠缺创造性，不宜判赔经济损失的理由无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，各方当事人均没有提供新的证据。二审期间，各方当事人对案件事实的争议焦点主要是：一、被控侵权产品是否凤铝公司生产；二、被控侵权产品是否落入本案专利保护范围；三、原判认定被控侵权产品与专利设计构成相似是否与专利复审委员会的决定相抵触。具体分析如下：
一、被控侵权产品是否凤铝公司生产问题
一审期间，兴发股份和兴发集团提供了浙江省义乌市公证处于2003年5月21日出具的《公证书》。该公证书载明，在公证人员的全程现场监督下，兴发股份和兴发集团的委托代理人到富亿公司处购买了标由凤铝公司生产标识的被控侵权产品，并进行了取样和拍照。经一审庭审质证，凤铝公司对该公证书的真实性无异议，但认为不能证明公证购买的型材是其生产的。同时，凤铝公司在一审庭审中承认其于2003年4月间少量生产过富亿公司销售的型材。此外，凤铝公司在一审期间提供了其生产的（略）型材的横截面图的证据。经比对，（略）型材的横截面图与公证取样中标明由凤铝公司生产的型材的横截面图完全相同。据此，在凤铝公司没有提供反证的情况下，上述证据和庭审事实，足以认定兴发股份和兴发集团通过公证取证获取的本案被控侵权产品系由凤铝公司生产。凤铝公司提出“被控侵权产品不是由其生产”的上诉理由不能成立。
二、被控侵权产品是否落入本案专利保护范围问题
作为型材类产品的外观设计专利，其设计要部在于主视图，即型材的横截面上。判断被控侵权产品是否落入型材类产品外观设计专利的保护范围，应将被控型材的横截面图形与本案专利的主视图进行对比。经对比，两者虽存在原判认定的五处差异，但整体观察专利产品和被控产品，考虑被控产品的规格尺寸，该五处差异显属细微差异，在视觉效果上并未构成显著差别，这种差别对于购买该外观设计产品的一般消费者而言，不易使消费者将二者相区分，被控产品会造成普通消费者的误认和混淆，两者应判定为近似。原判据此认定被控产品落入了本案外观设计专利的保护范围正确。凤铝公司提出“被控侵权产品未落入本案外观设计专利保护范围”的上诉理由不能成立。
三、原判认定被控侵权产品与专利设计构成相似是否与专利复审委员会的决定相抵触问题
一审期间，凤铝公司以其在本案原审法院受理之前，已经向国家知识产权局专利复审委员会提出了请求宣告本案专利权无效为由，向原审法院提出中止诉讼的请求，原审法院裁定中止本案诉讼。2004年8月4日，国家知识产权局专利复审委员会以第X号无效宣告请求审查决定书作出维持专利有效的决定，凤铝公司对此提起行政诉讼。2005年12月19日，北京市高级人民法院作出终审判决，维持专利复审委员会的第X号决定。在申请专利无效程序中，凤铝公司提交的对比文件是（略）.0中国外观专利公报，并没有将其在上诉中所称的“（略）.9外观设计专利公报”和“《凤铝型材》X号外观设计图”作为对比文件提供。国家知识产权局专利复审委员会维持专利有效的决定中，也只是将（略）.0中国外观专利公报作为对比文件与本案专利进行了对比，得出了两者不相近似的结论。故凤铝公司认为“原判认定被控侵权产品与专利设计构成相似与专利复审委员会的决定相抵触”的上诉理由没有事实依据，不予采信。同时凤铝公司提出其“（略）型材外观是利用（略）.9外观设计专利公报和《凤铝型材》X号外观设计图等这些公知技术进行开发的”的上诉理由，也没有提供充分的证据证明，本院不予支持。
据上，原判认定的事实本院二审予以确认。
二审另查明：广东兴发铝型材厂有限公司于2004年5月9日变更登记为广东兴发集团有限公司。
本院认为：兴发股份通过受让所得的（略）.X号型材3－（略）外观设计专利权有效，依法应受国家法律的保护。兴发集团依据其与兴发股份签订的专利实施许可合同获得了专利排他实施权利及与专利权人共同向侵权者追究责任的权利，其与兴发股份均是本案的适格原告。凤铝公司制造的（略）型材的横截面视图与本案专利的主视图构成相似，落入本案专利的保护范围，凤铝公司的行为构成专利侵权，应当依法承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。凤铝公司对原判认定事实部分提出的上诉理由没有事实依据，不予采信。对原判确定的赔偿数额提出的上诉理由，本院经审查认为，依照目前我国专利法的规定，专利是否欠缺创造性，不属于专利侵权诉讼中人民法院的审查范围，在本案专利有效的情况下，凤铝公司侵犯他人专利的行为，依法应承担相应的赔偿责任。原判根据本案外观设计专利的授权时间、凤铝公司注册资本、侵权性质等因素，酌情判令凤铝公司赔偿兴发股份、兴发集团人民币8万元并无不当。凤铝公司提出“本案专利欠缺创造性，不宜判赔经济损失”的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人凤铝公司提出的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，拟判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8510元，由广东凤铝铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长应向健
代理审判员方双复
代理审判员王亦非
二○○六年九月二十日
代理书记员郭剑霞
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