江西省赣州市中级人民法院
刑事判决书
（2006）赣中刑二初字第X号
公诉机关江西省赣州市人民检察院。
被告人蔺某某，女，X年X月X日出生于江西省赣州市，满族，高中文化，原赣州市妇幼保健院财务科出纳，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2006年6月1日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人张某，江西实创律师事务所律师。
赣州市人民检察院以赣市检刑诉（2006）X号起诉书指控被告人蔺某某犯贪污罪，于2006年11月7日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2006年11月23日第一次公开开庭审理了本案。同年12月7日，赣州市人民检察院建议本案延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。2007年1月6日，赣州市人民检察院提请恢复法庭审理。本院于2007年1月25日第二次公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员谢灯出庭支持公诉，被告人蔺某某及其辩护人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、关于事实和证据的认定
赣州市人民检察院指控：1996年4月至2005年12月期间，被告人蔺某某利用担任赣州市妇幼保健院（以下简称“妇保院”）财务科出纳职务的便利条件，采取截留医院门诊收费收据对应的门诊收费缴款报表、不开具收款收据等手段，将妇保院门诊收费员上交的门诊收入327.（略）万元侵吞，用于投资基金、房地产以及购买住房、个人消费等。
案发后，蔺某某向妇保院投案，并退回赃款166.（略）万元。
公诉机关对其指控提供了以下证据：
1、赣州市机构编制委员会赣市编[1999]X号文件，妇保院分别于2006年9月15日、10月26日出具的证明材料，证明赣州地区妇幼保健院为事业机构，成立于1956年10月，1997年8月增设赣州市妇女儿童医院，1999年9月10日更名为赣州市妇幼保健院。蔺某某于1996年1月至2006年3月在该院财务科担任出纳，属于国家工作人员。
2、证人郭晓云（妇保院会计）、龙天昕（妇保院门诊收费员）、李青（妇保院出纳）的证言，证明妇保院财务部门对收取的费用的分工、管理及蔺某某的工作职责：1996年至2006年3月，蔺某某任妇保院出纳。门诊收费员从蔺某某处领取门诊收费收据，蔺某某收取门诊收费员的收据和相对应的门诊收费缴款报表、现金后，开具行政事业单位收据，并将收取的现金存入银行，登记出纳帐。郭晓云根据蔺某某交来的现金缴款单、收款收据和门诊收费缴款报表汇总编制会计凭证，并交给主办会计记入医院财务帐。蔺某某开始是每本门诊收据开一张行政事业单位收据，后来没有及时开收据给门诊收费员，门诊收费员只有将使用完的门诊收据、对应的报表和现金上交后，才能从蔺某某处领取新的门诊收据，也不需要行政事业单位收据做帐，就不会向蔺某某索要行政事业单位收据。郭晓云曾三次代替蔺某某的出纳工作，经手的现金全部入了医院的财务帐。李青在2006年3月1日接任蔺某某的出纳工作后，蔺某某经手收回的收据存根她均没有动过，也没有销毁。
3、证人何某某、刘某某、邓某某的证言，证明了蔺某某截留公款的用途、去向的事实，包括：向何某某购买住房，后将该住房转让给刘某某；借款100万元给何某某；投资100万元房地产开发项目；通过邓某某投资19.（略）万元购买基金。
4、证人徐某某（妇保院财务科科长）的证言，妇保院2006年11月1日出具的证明材料及有关财务会计凭证，证明蔺某某通过徐某某向妇保院投案，并向妇保院退款166.（略）万元。
5、证人罗晓骅（蔺某某丈夫）的证言，证明蔺某某告知其拿了医院100多万元，其同蔺某某向医院退款100多万元。2006年6、7月，其发现家中有50张妇保院门诊收费缴款报表，并交给了检察院。
6、赣州立信会计司法鉴定所赣立信会司鉴审字[2006]第X号《会计鉴定书》，确认1996年1月至2006年5月，蔺某某经手的妇保院未入帐的门诊收入共332.（略）万元，其中有5.（略）万元不能完全说明未入帐。证明蔺某某侵吞妇保院公款的数额为327.（略）万元。
7、被告人蔺某某的供述、辨认票据笔录，证明蔺某某自1996年开始在妇保院担任出纳职务，1997年至2005年12月间，通过截留收入不入帐的方法，将大量的门诊收入占为己有，并用于购买基金、住房、投资房地产、经商、借贷以及平时开支。2006年5月27日向单位投案，后退款166.9万元。
公诉机关指控被告人蔺某某的事实清楚，证据确实、充分，并经被告人蔺某某及其辩护人质证属实，本院予以确认。
二、关于被告人蔺某某的行为的定性
公诉机关指控认为，被告人蔺某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款327.（略）万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人蔺某某辩称其行为不是贪污而是挪用，理由是：其截留单位资金，是想通过暂时用于投资获利，多年来一直将原始票据完整保留，没有销毁，主观上不想将公款占为己有，挪用中途还归还了部分公款。截留公款后因工作繁忙以及没有合适的投资项目，使投资经商的事一拖再拖，投资后又因被骗或其他原因导致无法收回或不能及时收回，在准备归还公款时又因害怕被人发现，所以决定在内退后把剩余公款一次性还给医院。请求法院对其从宽、从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：本案应定性为挪用公款罪更为妥当，理由是：1、根据蔺某某的供述，蔺某某拿公款不是想直接占为己有，而是用于经营活动挣钱；2、蔺某某在1999年10月、2003年10月、2006年1月、2月陆续归还过部分公款，有退还的行为；3、蔺某某虽截留了报表及对应的门诊原始收据，但对收据完全保留未予销毁，并进行了移交；4、医院财务中不用原始收据做帐，其管理上存在漏洞，给蔺某某截留现金提供了机会，不能把医院的这种错误做法作为认定蔺某某犯罪性质的理由和依据；5、蔺某某退休前将在外使用的资金收回，主动投案并退回部分赃款，说明其主观上确是使用而不是永久占有。
本院认为，我国《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪；《刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪。两罪的根本区别在于犯罪故意的内容和犯罪目的不同，贪污罪侵犯的是公共财物的所有权，行为人具有非法占有公共财物的目的，而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权，行为人没有非法占有公款的故意。
本案中，被告人蔺某某是国有事业单位中从事公务的人员，属于国家工作人员，在担任单位出纳期间，利用管理单位资金的职务便利，采取截留单位门诊收费收据对应的门诊收费缴款报表、不开具收款收据的手段，截留门诊收费员上交的门诊收入共计327.（略）万元，使单位完全失去了对该款的管理和控制，从而取得该款的所有权，非法占为己有，被告人蔺某某的行为完全符合贪污罪的构成要件。公诉机关指控被告人蔺某某犯贪污罪成立，本院予以确认。根据妇保院的财务管理规定，门诊收费的收据存根不是财会人员做帐的必备，而且蔺某某截留的门诊收费缴款报表除其丈夫罗晓骅上交给检察机关的50份外，其余报表已全部不复存在，蔺某某虽未将原始的门诊收费收据销毁而予以保留，并不能证明其不具有非法占有的目的，被告人投案后退回部分赃款只是一种悔罪表现。因此，被告人蔺某某及其辩护人提出蔺某某的行为不构成贪污罪，而是构成挪用公款罪的辩解和辩护意见，与查证的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
三、关于被告人蔺某某具有的量刑情节
1、公诉机关提供了证人徐某某的证言，妇保院2006年11月1日出具的证明材料，蔺某某的供述，证明蔺某某系自动向妇保院投案，并如实供述自己的罪行。
2、公诉机关提供了赣州市人民检察院反贪污贿赂局2007年1月15日出具的证明材料，赣州市章贡区人民检察院赣章检反贪立[2007]X号、崇义县人民检察院崇检反贪立[2007]X号《立案决定书》，证明蔺某某到案后检举、揭发他人受贿犯罪行为，经查证属实。
本院认为，被告人蔺某某犯罪后自首又有立功表现，且在归案后退回大部分赃款，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人蔺某某犯贪污罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年6月1日起至2020年11月30日止）。
二、继续追缴被告人蔺某某犯罪所得160.（略）万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长赖怀鸿
代理审判员廖美春
代理审判员曾小育
二OO七年一月三十一日
书记员陈慧
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