江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第X号
上诉人（原审原告）刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，职工，住（略）。
委托代理人钟兆章，定南县章正法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审被告）定南县恩同实业发展有限公司，地址：定南县工业园城北工业小区。
法定代表人郭某某，该公司董事长。
委托代理人叶某某，男，X年X月X日出生，汉族，公务员，住（略）。
委托代理人李榆，定南县正泰法律服务所法律工作者。
上诉人刘某某因房屋预售合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2005）定民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告定南县恩同发展有限公司（下称恩同公司）经批准在定南县工业园城北工业小区开发经营丽景花园预售商品房。2003年12月23日、2004年6月14日，原告与被告分别签订了《丽景花园楼宇认购协议书》2份，由原告认购丽景花园商品房一套及柴火间一间。原告刘某某认购后，于2003年12月23日付房款1万元，2004年6月14日付1万元，9月10日付3万元，10月28日付3万元，11月8月付2.24万元，共付（略）元。2004年11月8日，原、被经协商正式签订了《商品房买卖合同》1份。该合同主要约定：1、买受人（刘某某）向出卖人（恩同公司）购买花园第六幢一单元X号商品房（复式楼）一套，建筑面积220.77㎡，金额为（略）元，六栋X—X号柴火间一间，面积30.14㎡，金额为（略）元，减去电安装费用2200元，总价款为（略）元。2、买受人在签订合同时缴交首期房款（略）元，余款10万元由银行提供按揭贷款。买受人逾期付款在7日内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出买人支付逾期应付款万分之壹拾的违约金。3、出卖人应当在2005年元月30日前，将具备验收合格条件并符合合同约定的商品房交付买受人使用。出买人逾期交房超过7日后，买受人要求继续履行合同的自合同规定最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出买人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹拾的违约金。4、商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交付时，出卖人应当出示验收合格的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。5、因有不可预见因素，确实需要延期，不超过1个月。6、银行按揭手续由出卖人办理，但费用由买受人承担。至合同签订之日原告实际已按约足额付清了首期购房款，并自2004年12月始按约缴付按揭贷款，而被告在2004年11月5日只进行了结构工程验收，而未能按约定的期限在2005年元月30日前交付房屋给原告使用。2005年6月25日被告虽由原告自主选择了防盗门并进行安装，但钥匙仍由被告管理。原告为此曾数次要求被告交付但未能如愿。原告遂诉至一审法院要求被告交付，并支付违约金。直至2005年10月5日原告出于装修上的原因，主动到被告公司领取了钥匙进行室内装修。
另查明，国家银行同期同类贷款利率为为6.3‰。本地有关房屋租赁市场价格信息：已装修三室二厅的租金为300-350元，四室二厅的租金为400元，复式楼的最高租金为650元，租金还受面积大小、新旧程度、装修好坏、房屋座落地段等因素的影响。被告提出同地段同类房租金为150元。
一审法院认为，被告恩同公司将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售，原告根据被告宣传承诺认购并按约支付价款，原、被告双方因此建立了商品房买卖关系。该合同体现了双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人理应全面履行自己的义务。现原告已经按约支付了购房款，但被告却未在合同约定的期限内及时履行通知义务及交付房屋给原告使用，显然已经构成了违约，依法应当承担违约责任。原告据此要求被告立即交付房屋并承担相应的违约责任，于法有据，应予支持。但由于原告起诉后，已在2005年10月5日主动向被告索取钥匙对其所购的房屋实施了室内装璜等实质性管理占有使用行为，对该房屋的使用条件已在行动上表示认同，故应当视为房屋已转移占有，房屋已实际交付使用。故房屋交付期应确认为2005年10月5日，原告所主张的该项请求已获满足。被告认为应以原告选择防盗门进行安装的日期为交付期依据不足，理由是防盗门的安装不能代表房屋已具备交付使用条件，而且安装防盗门后，房屋实际仍由被告控制，原告实际也未与被告进行交接。被告主张造成逾期交付房屋是由于工程施工队变更，建设用地地质条件差、气候恶劣及按揭贷款未能及时到位原因造成，存在不可抗力因素之辩解不能成立，因为被告所持上述三个方面的原因并非不可预见，或当事人意志以外的因素，因而不构成免责条件，所以不予采纳。但被告认为因延期交付房屋给原告实际造成的损失与双方约定的违约金极不相当，据此主张约定违约金过高，请求减少的辩解有一定理由，酌情采纳。考虑被告迟延交付确存在资金被占用，造成可能出现的装璜材料价格上浮及因未能及时有效行使该房屋他该权利造成其他损失等方面的因素，加之双方当事人又确有违约金数额的计算方式之约定，如以没有约定违约金的情况下，按照逾期交付使用房屋期间同地段同类房屋标准来确定原告的损失有失公允，故可视逾期交付房屋期间为购房款被实际多占用期间为依据，以逾期贷款利息计算其损失，并参考本地同地段同类房屋租金标准综合确定损失。原告刘某某购房款实际被占用期间245天，按逾期贷款利率6.3‰计算，每日利息损失为21.5元，逾期交付期间原告需租赁房屋居住的租金损失每月150元（每日5元），以违约金超过损失30%为标准适当减少，即被告应支付原告的违约金在6492.5—8840.25元之间。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第106条、第111条、《中华人民共和国合同法》第60条、第107条以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，作出判决：一、继续履行原告刘某某与被告恩同公司于2004年11月8日所订立的《商品房买卖合同》；二、被告恩同公司应在判决生效后10日内向原告刘某某支付违约金7596.23元（按8440.25×90%计）；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费2182元、实支费200元，合计2382元，由被告恩同公司负担。
上诉人刘某某不服该判决称，一、上诉人与被上诉人双方约定的违约责任是公平合理的，原审判决确定的违约金事实不清、证据不足，上诉人的实际损失大大超过约定的违约金，被上诉人只是在答辩中提出违约金过高要求减少，而未行使诉权，所以，被上诉人应按双方的合同约定支付违约金。二、原审判决将上诉人按揭款的金额不予计算违约金明显错误。三、上诉人与被上诉人就房屋如何交付有明确约定，被上诉人没有达到合同中约定的交付条件，就不能视为已交付上诉人使用，原审判决认定的交付时间没有事实和法律依据。因此，要求撤销原审判决，改判由被上诉人按合同约定支付逾期交房的违约金。
被上诉人恩同公司辩称，一、被上诉人主张约定的违约金过高，请求减少是符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的。二、计算损失应以上诉人不能如期入住需租用他人房屋而支付150元/月的租金为标准，原审法院不应把上诉人已交房款的逾期贷款利息也作为其损失，因为交付房款是上诉人应履行的义务。三、房屋的交付时间宜以上诉人自选防盗门进行安装时为准，因为此时上诉人对防盗门自主安装，实际对房屋取得了控制和占有。被上诉人未出示《房屋验收合格证》等，只是未办理，不影响房屋质量和实际交付。四、上诉人应承担驳回其诉讼请求部分的诉讼费，而原审判决由被上诉一方全部承担，不符合规定。因此，原审判决显失公平，要求二审尊重事实作出公正判决。
经审理查明，二审期间上诉人提交了三组证据：1、2006年4月11日，上诉人的代理人对证人赖世华、黄细添的调查笔录各一份；同月27日，上诉人的代理人对证人傅瑜萍的调查笔录一份。2、署名证明人黄美连、任仲仁于2006年4月12日出具的证明各一份；署名证明人黄细添于4月13日出具的证明二份；署名证明人陈凤英于2006年4月11日出具的证明一份。3、署名曾明有于2005年11月30日出具的收魏群（系上诉人丈夫）房租的收据一份。因以上证据的真实性未得证实，本院不予采信。
二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，一、关于计算违约金的标准。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，约定的违约金过高的，当事人可以请求减少。本案中，被上诉人逾期未交付房屋，按约定应向上诉人按日支付其已付房款万分之十的违约金。上诉人按合同约定以首付和按揭的形式支付了全部购房款，因按揭贷款已实际付给被上诉人，且由上诉人承担还本付息的责任，所以，也应计入上诉人的已付房款，故被上诉人按约定应支付的违约金为200.2元/日。而逾期交付房屋给上诉人造成的实际损失是一种期待利益，即上诉人按期得到房屋后可以取得和实现的财产利益，主要可以参照同期、同地段、同类型房屋的租金来确定。原审判决以被上诉人提供的租用同地段同类房屋（二室一厅）的租金加国家银行同期逾期贷款利息为标准计算上诉人的损失，该损失高于原审法院依职权向有关中介机构调查了解的当地房屋租金，所以，以此标准计算损失，足以弥补上诉人的可期待利益。可见约定的违金确实过高于逾期交付房屋造成的损失，因此，对被上诉人要求减少违约金的请求可以支持，且可按原审判决确定的标准予以调整。被上诉人辩称不应以租金加利息为标准计算损失，但未提出上诉，视为服从该判决。二、关于违约金调整的幅度。原审判决对违约金的调整将损失和损失的30%相加后均以9折计算，属表述错误。原审判决确定的违约金实质是由损失和超出损失部分30%的约56.7%构成。该违约金高于损失、低于超过损失的30%，符合规定幅度。三、关于房屋的交付和违约金的终算时间。本案诉争的是逾期交付的违约责任，其与房屋的产权转移并不相同，房屋的转移占用即可视为交付使用。上诉人与被上诉人虽然约定房屋交付使用时，被上诉人应出示有关文件和办理交接手续，被上诉人未出示有关文件或出示不全的，上诉人有权拒约交接，但被上诉人虽未出示有关手续，而上诉人并未拒绝交接，且已实际转移占用，应当视为交付使用。综上所述，上诉人的上诉中关于违约金计算标准和房屋的交付及违约金的终算时间的上诉理由不成立，本院不予采纳，关于应将按揭贷款计入已付房款的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未将上诉人的按揭贷款计入其已付购房款的处理不妥，对违约金调整幅度的表述亦有不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项、第2项之规定，判决如下：
一、维持江西省定南县人民法院（2005）定民一初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更江西省定南县人民法院（2005）定民一初字第X号民事判决第二项为，被上诉人恩同公司应在判判决生效后10日内向上诉人刘某某支付违金（略）.7元[（日租金5元＋（略）元的逾期贷款日利息42元）×245天＋（日租金5元＋（略）元的逾期贷款日利息42元）×30%×56.7%×245天]。
一审案件受理费及实支费2382元，二审案件受理费2182元，共4564元，由上诉人承担1182元，被上诉人承担3382元
本判决为终审判决。
审判长曾军
代理审判员郑小兵
代理审判员胡碧华
二OO六年五月二十九日
书记员赖淇方
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