江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
（2005）赣中刑二终字第X号
原公诉机关南康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，女，X年X月X日出生于江西省泰和县，汉族，中专文化，系龙南县财政局退休干部，曾任龙南县水泥厂、龙南县水泥二厂、龙南县农业机械铸造厂、龙南县稀土金属材料厂、龙南县长途汽车运输公司、龙南县钨矿等破产清算组组长、会计、出纳等职务，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2004年3月12日被刑事拘留，同月24日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人吴某乙、黄某某，江西海融律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟某丙，男，X年X月X日出生于江西省龙南县，汉族，中专文化，原系龙南县经贸委干部，曾任龙南县水泥厂、龙南县水泥二厂破产清算组出纳，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2004年3月12日被刑事拘留，同月24日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
原审被告人蔡某某，男，X年X月X日出生于江西省龙南县，汉族，大专文化，原系龙南县人民法院执行局副局长，家住（略）。
南康市人民法院审理南康市人民检察院指控原审被告人刘某甲、钟某丙、蔡某某犯贪污罪一案，于2004年12月15日作出（2004）康刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲、钟某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人刘某甲、钟某丙任龙南县水泥厂、龙南县水泥二厂破产清算组会计、出纳期间，实施了以下贪污行为：
（一）2002年10月，钟某丙对刘某甲提出将陈某生的货款分掉，刘某甲表示同意。同月20日，钟某丙以陈某峰的名义写好一张（略）元的领条，交清算组组长审批后将领条交给刘某甲，同时将其子钟某周的名字告诉了刘某甲。同年12月30日，刘某甲从财政企业股转出（略）元到钟某周户名的存折上，刘某甲从中取出（略）元占为己有，余款（略）元给了钟某丙。
认定上述事实的证据有二被告人的供述笔录、证人陈某生和陈某峰的证言笔录、陈某锋领条、钟某周户名的银行存款凭证、取款凭证、破产清算组收款收据、银行转帐支票、支票存根、进帐单、文件检验鉴定书、会计司法鉴定报告书等证据。二被告人对以上事实没有异议。
（二）2002年8月，被告人钟某丙假冒谢某某和钟某丁之名出具领条，分别领取二人的挂帐水泥款（略）元和（略）元占为己有。
（三）2002年9月18日，被告人钟某丙以李某某的名义写了一张领水泥预售款（略）元的领条，将该款本息（略）.26元占为己有。
（四）2003年3月12日，被告人钟某丙将已调离水泥厂的赖井辉、廖某腾、李某民、廖某英、钟某福、刘某六人的安置费本息（略）.78元冒领后占为己有。
认定上述三起事实的证据有被告人钟某丙的供述笔录，证人钟某丁、谢某某、李某某的证言笔录，搜查笔录、扣押单及扣押的关于清算组要求信用社划拨赖井辉等六人安置费本息的便函，赖井辉等六人银行取款凭证和钟某丁等人的活期存折，《水泥厂、二厂以水泥抵付工资及补发其他工资发放表》，钟某丁、谢某某、李某某领条，李某某开户存折和取款凭证，《县水泥厂清算组出纳未发出存扎移交册》，文件检验鉴定书，会计司法鉴定报告书等证据。钟某丙对上述证据没有异议。
二、1999年6月至2003年1月期间，刘某甲利用担任龙南县农业机械铸造厂(以下简称农机厂)破产清算组组长、会计、出纳的便利，实施了以下贪污行为：
（一）农机厂破产前夕，新都村村民廖某以（略）元的价格购买了农机厂旧客货车一辆，该款被农机厂会计以预收款方式记在应付帐款上。刘某甲发现这一漏洞后，于2002年4、5月份左右以领取老欠款名义伪造廖某领条一张，骗取公款（略）元，并将该笔款冲抵了蔡某某的借款。
认定上述事实的证据有二被告人的供述笔录、蔡某某签字“证明人”的廖某领条、龙南县农机厂收条及记账凭证、证人廖某戊证言等证据。二被告人对以上事实不持异议。
（二）2002年4、5月份左右，刘某甲在签字领款后的职工老欠工资发放册里三十名职工领款栏中各虚添1000元，涂改总额后入帐，骗取公款（略）元。
（三）农机厂欠钟某辛工程款（略）.49元，刘某甲在2002年12月6日叫钟某辛出具一张（略）元的领条入帐，付给钟某辛（略）元，自己占有（略）元。
（四）2003年初，刘某甲在农机厂职工一次性安置费发放表中，冒签职工廖某己、曾裕枢之名，分别骗取公款4000元、3999.6元。
认定上述事实的证据有被告人刘某甲的供述笔录，证人陈某某、廖某己、廖某庚、徐某某、钟某辛、叶某某的证言笔录，《农机厂欠发职工工资补发表》，《农机厂职工一次性安置费发放表》，廖某庚、曾裕忠领条及农机厂清算组记帐凭证，钟某辛领条和记帐凭证，债权人登记表，农机厂明细帐，文件检验鉴定书及会计司法鉴定报告书等。被告人刘某甲对上述证据没有异议。
三、被告人刘某甲在担任龙南县稀土金属材料厂破产清算组组长兼会计期间，实施了下列贪污行为：
（一）2003年春节左右，清算组主审法官唐某伪造了一张王丽领取集资款的领条，后刘某甲在王丽的名字中间加上“以”字，以王以丽领取集资款的领条入帐骗取公款（略）元，两人平分。事后，刘某甲又将分得的7500元重新入帐。
（二）2004年，刘某甲在该厂退还集资款发放表中，伪造王丽、辛宁、叶某荣、徐某英四人的签名骗取公款（略）元占为己有。
认定上述事实的证据有被告人刘某甲和同案人唐某的供述笔录、“王以丽”领条、《稀土金属材料厂集资款发放表》和记帐凭证等书证、文件检验鉴定书和会计司法鉴定报告书等。刘某甲对上述事实没有异议。
四、2003年12月，龙南县长途汽车运输公司破产清算组出纳池焕明对时任破产清算组组长的刘某甲讲帐上还有1万多元钱，刘某甲便叫池焕明把帐搞平。之后，池焕明在“司助工资行车杂资发放表”中虚增（略）.81元金额后入帐，两人将该款私分，刘某甲分得赃款7000元。
认定上述事实的证据有被告人刘某甲和同案人池焕明的供述笔录、《司助工资行车杂资发放表》、记帐凭证和司法会计鉴定报告书等。刘某甲对上述事实没有异议。
五、2003年6月，担任龙南县钨矿破产清算组组长兼会计的被告人刘某甲与出纳王林彬商量后，用钨矿职工徐某东、廖某壬、吴某癸等人的老医药费发票及王林彬的工资领条将公款9843.31元套出私分，刘某甲分得赃款5843.31元。
认定上述事实的证据有被告人刘某甲和同案人王林彬的供述笔录、王林彬工资领条、徐某东医药费记录单、吴某癸住院费票据、廖某壬“投资补偿费”领条、记帐凭证汇兑表等。刘某甲对上述事实没有异议。
六、1994年魏某某与刘某某合伙承包龙南县水泥二厂的扩建平基工程，总工程款（略）.35元。除刘某某已领（略）元外，余款（略）.35元归魏某某所有。但在该厂债权债务清册中，该债权仍挂名“刘某某”。被告人刘某甲、钟某丙在任龙南县水泥厂、龙南县水泥二厂破产清算组会计、出纳期间的2002年6月，与魏某某（在逃）商量后，由魏某某写好“领到水泥预售款（略）.35元”的领条，由钟某丙交领导审批，刘某甲去财政局将款划入魏某某户名的存折上。同年7月30日，刘某甲从魏某某存折中取出（略）元，自己占有（略）元，交给钟某丙（略）元，余款（略）.35元由魏某某占有。
认定上述事实的证据有被告人钟某丙、刘某甲的供述笔录，证人魏某某、刘某某的证言笔录，《建筑安装工程决算表》，《水泥厂、二厂以水泥抵付工资及补发其他工资发放表》、《水泥二厂债权债务清册》，魏某某领条，魏某某户名银行取款凭证，钟某丙和刘某甲户名的银行存款凭证，清算组证明等。二被告人对上述事实没有异议。
原审法院认为，被告人刘某甲所得（略）元、钟某丙所得（略）元系魏某某个人债权中的款项。魏某某的债权之所以得以实现，系二被告人利用了职务上的便利，魏某某主动给予，二被告人予以收受，双方行为构成贿赂关系。
公诉机关出示的龙南县经济贸易委员会证明、龙南县企业转制工作领导小组文件、龙南县财政局证明、龙南县人民法院指定成立龙南县水泥厂、龙南县水泥二厂清算组函、龙南县人民法院关于成立龙南县农业机械铸造厂清算组的请示报告、龙南县人民法院指定成立龙南县稀土金属材料厂清算组函、龙南县人民法院指定成立龙南县长途汽车运输总公司清算组函、龙南县人民法院指定成立龙南县X组函、龙南县人民法院证明、证人唐某某、钟某某的证言、户籍证明等证明材料，证明了被告人刘某甲、钟某丙、蔡某某的任职情况。
原审法院认为，被告人刘某甲伙同他人或单独贪污公款（略）.23元，被告人钟某丙伙同他人或单独贪污公款（略）.04元，被告人蔡某某伙同他人贪污公款（略）元，三被告人的行为均已构成贪污罪。被告人刘某甲、钟某丙利用职务上的便利为魏某某谋取利益，分别非法收受魏某某现金（略）元、（略）元，二被告人的行为均构成受贿罪。被告人刘某甲、钟某丙犯二罪，应当数罪并罚。在司法机关已经掌握被告人刘某甲、钟某丙的部分犯罪事实后，两被告人又主动交待了其它犯罪事实，但该犯罪事实与司法机关已经掌握的犯罪事实属同种罪行，两被告人的行为不是自首，但可以从轻处罚。三被告人归案后认罪态度较好，能积极退赃，对三被告人可以酌情从轻处罚，对被告人蔡某某可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第（三）项、第二款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十三年零六个月，没收个人财产（略）元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月。决定执行有期徒刑十四年零六个月，没收个人财产（略）元。二、被告人钟某丙犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，没收个人财产（略）元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十三年零六个月，没收个人财产（略）元。三、被告人蔡某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。四、继续追缴被告人刘某甲犯罪所得赃款（略）.91元、被告人钟某丙犯罪所得赃款（略）.6元。三被告人犯罪所得赃款中，属于破产清算组依法应向个人偿付部分，发还给破产清算组或其继受单位，其余予以没收，上缴国库。
刘某甲上诉提出：
1、原判认定她骗取公款（略）.11元，将其中（略）元冲抵了蔡某某的借款，余款（略）.6元占为己有与事实不符。因为蔡某某在2000年12月至2002年1月期间先后从她手中借去公款（略）元，从未归还过，因此，对她只能认定贪污数额1999.6元。
2、她主动交待了大部分犯罪事实，应当认定她具有自首情节。
3、她认罪态度好，并能积极退赃。原审量刑过重，请求二审法院对她减轻处罚。
刘某甲的辩护人提出：
1、刘某甲主动交待了大部分犯罪事实，具有自首情节。
2、刘某甲检举了蔡某某贪污犯罪事实，具有立功表现。
3、受贿罪的客观方面必须存在为他人谋取利益的行为，本案中刘某甲没有为魏某某谋取利益，因为魏某某根本没有取得利益，魏某某通过刘某甲得到的（略）.35元债权本来就是魏某某的。并且，刘某甲于2001年11月已退休，同年12月24日经财政局局长办公会决定留用一年，未办理聘用手续，期满后也未办理延期手续，已经不是国家工作人员，不能构成受贿罪主体。刘某甲的行为不构成受贿罪。
4、原判认定刘某甲与唐某共同贪污（略）元，各分得7500元，却又不追究唐某的法律责任，显失公允。要么都要追究，要么都不追究。所以，建议二审法院剔除刘某甲这部分贪污犯罪的金额。
钟某丙上诉提出：
1、原判认定他贪污钟某丁的挂帐水泥款与事实不符。他没有非法占有这笔款项的目的，客观上也没有占有该笔款项。
2、检察机关只掌握了他参与共同贪污（略）元的贪污事实，而他主动坦白交待部分犯罪事实，并且主动交待了收受魏某某（略）元的事实。原判认定他收受这（略）元的行为是受贿。因此，他主动交待的罪行与贪污罪属不同种类，主动交待行为应当以自首论。
3、他揭发了刘某甲参与共同贪污陈某生货款（略）元的犯罪事实，应认定他具有立功表现。
4、原审量刑过重，请求二审法院对他减轻处罚。
本院二审审理查明的事实、证据与一审的认定一致。
现有证据表明，上诉人钟某丙假冒钟某丁之名出具领条领取钟某丁挂帐水泥款，并进行了帐务处理。因此，钟某丙提出他没有占有该款项的上诉意见与证据证明的事实不符，不能成立。司法机关在对上诉人刘某甲、钟某丙采取强制措施之前已经掌握了刘某甲与钟某丙共同贪污的犯罪事实，这些事实包括公诉机关指控刘某甲与钟某丙于2002年共同收受魏某某钱款构成贪污罪而后被一审法院认定为受贿犯罪的事实。因此，钟某丙提出他主动坦白交待司法机关尚未掌握他收受魏某某（略）元的事实的上诉意见证据不足，不能成立。
本院认为，上诉人刘某甲是否将钱借给原审被告人蔡某某，与原判认定刘某甲和蔡某某利用职务上的便利实施贪污犯罪之间没有关联性。因此，刘某甲就原判对贪污数额的认定问题提出的上诉意见没有法律依据。
认定上诉人刘某甲、钟某丙是否具有自首情节和立功表现，应当以我国刑法和有关司法解释的规定为依据。我国刑法第六十七条第二款、第六十八条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现。
本案中，上诉人刘某甲、钟某丙在被采取强制措施后主动交待的部分罪行，与司法机关已掌握的罪行属于同一种罪行即都是贪污罪行，其主动交待罪行的行为不能以自首论，即不具有自首情节。因此，刘某甲、钟某丙及刘某甲的辩护人提出刘某甲、钟某丙具有自首情节的上诉意见、辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
上诉人刘某甲即使揭发蔡某某贪污犯罪属实，上诉人钟某丙即使揭发刘某甲贪污犯罪属实，由于刘某甲是与蔡某某共同实施贪污犯罪，即刘某甲与蔡某某互为同案犯；钟某丙是与刘某甲共同实施贪污犯罪，即钟某丙与刘某甲也是互为同案犯。刘某甲和钟某丙各自揭发同案犯的共同犯罪事实，而不是揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，两人的揭发行为不具备认定有立功表现的法定条件。因此，刘某甲、钟某丙及刘某甲的辩护人提出刘某甲、钟某丙具有立功表现的上诉意见、辩护意见不能成立。
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中，被告人刘某甲根据龙南县人民法院的指定，担任破产案件清算组组长等职务，其工作性质是从事公务，依法具有国家工作人员身份。构成受贿罪的必要条件之一是国家工作人员为他人谋取利益，利益包括正当利益和不正当利益，即利益的正当与否对构成受贿罪没有实质影响。身为国家工作人员的刘某甲利用自己在破产清算组担任职务的便利将款项划入魏某某户名的存折，收受魏某某2万元，为魏某某谋取了利益，其行为构成受贿罪。一审法院以受贿罪对刘某甲定罪处刑，适用法律正确。
我国刑事诉讼法明确规定，贪污案件依法属于人民检察院立案侦查、提起公诉的案件。根据这一规定，人民法院只有在人民检察院对行为人提起公诉后才能通过审判程序认定行为人是否构成犯罪，这是一个法律工作者应当具备的基本常识。因此，上诉人刘某甲的辩护人提出一审法院不追究未被提起公诉的行为人的刑事责任是显失公允并以此建议剔除上诉人刘某甲相关犯罪金额的辩护意见没有任何法律依据。
上诉人刘某甲与钟某丙身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取等手段非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪。同时，上诉人刘某甲、钟某丙利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。一审法院鉴于两人主动交待部分犯罪事实，认罪态度较好并且积极退赃的情节，对两人均从轻判处刑罚，罪刑相当。两人提出要求减轻处罚的上诉意见缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨坚
审判员张春明
代理审判员张慧珍
二OO五年二月十八日
书记员曾瑶
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