浙江省高级人民法院
刑事判决书
（2007）浙刑三终字第X号
原公诉机关浙江省丽水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胥某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省南充市人，大学文化，户籍地广东省深圳市福田某香梅北特发小区，现住（略）。因本案于2006年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押浙江省丽水市看守所。
辩护人金某某、王某甲，浙江天屹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，四川省蓬安县人，大学文化，住（略）。因本案于2006年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押浙江省丽水市看守所。
浙江省丽水市中级人民法院审理丽水市人民检察院指控被告人胥某、陈某乙犯盗窃罪一案，于2007年3月5日作出（2007）丽中刑初字第X号刑事判决。胥某、陈某乙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人胥某系四川省成都市瑞华信息技术有限公司的法定代表人，被告人陈某乙系该公司员工。2005年11月以来，两被告人经预谋，利用原瑞华信息技术公司购入的VOIP网关、服务器等设备搭建盗打充值电话平台，由陈某乙在VOIP网关上设置好拨号规则、主叫号码等，通过互联网和服务器的多级传输，秘密对全国各地电信线路进行测试，发现可以通过固定电话直接拨打或者通过中国移动手机呼叫转移方式进入各地电信充值平台进行盗打，即由胥某、陈某乙事先设置好模拟固定电话号码换号规律，并准备了QQ号码，然后由胥某组织人员进行盗打，将盗打所获的Q币直接充值到其事先准备好的QQ号码内，充值后实际产生的话费就转嫁至被盗打地区的固定电话上。
2006年1至2月，胥某、陈某乙雇佣学生通过上述方式对上海电信（略）腾讯充值平台进行盗打，共盗打充值电话价值人民币（略）元。2006年3月22至23日，两被告人又雇佣学生通过上述方式对浙江丽水电信（略）腾讯充值平台进行盗打，共盗打充值电话价值人民币（略）元。
胥某将充值Q币后的QQ号码以三折左右的价格通过互联网销售，共得赃款人民币（略）元。
原判认为，被告人胥某、陈某乙以非法占有为目的，利用高科技手段窃取电信资费，共计价值人民币（略）元，并通过互联网销赃，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人胥某起主要作用，系主犯；被告人陈某乙起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审以盗窃罪，分别判处被告人胥某有期徒刑十三年，并处罚金某民币二十万元；判处被告人陈某乙有期徒刑十年，并处罚金某民币十五万元。作案工具服务器2台、电脑主机4台、笔记本电脑1台、打印机1台、硬盘3块、电话机3部、调制调解器2个、路由器4个、世纪网通VoIP网关3个，予以没收，上缴国库。
被告人胥某上诉提出：（1）原判认定其构成盗窃罪不当。其所窃的是Q币，Q币不属于刑法第264条盗窃罪中所指的财物；（2）如果认定盗窃罪，但一审以电信部门的话费清单为盗窃数额依据不足；（3）本案区分主、从犯不当。本案犯意是陈某乙产生，具体操作均为陈某乙，将陈某乙认定为从犯不当；（4）案发后其退出赃款（略）元，一审量刑时未将该情节考虑不当。要求从轻处罚。其二审辩护人提出：（1）本案电信部门的号码系被叫号码，资费已由主叫方支付，原判认定电信公司损失87万余元，缺乏依据；（2）Q币是一种虚拟财产，我国刑法对此无相关规定，原审法院以1个Q币等于1元人民币计算损失，无事实和法律依据；（3）本案被告人非法侵入腾讯公司的数据库，获得增值服务而牟利，属于非法经营，原审认定盗窃罪不当，且认定胥某为主犯与事实不符。要求重新判决。
被告人陈某乙上诉提出，其所从事的是VoIP电话业务，但VoIP电话是未经国家批准和经营的项目，故本案属于非法经营活动，不应定盗窃罪；本案以充值1个Q币需1元人民币计算盗窃数额，不合理、不公正；原审量刑太重，要求从轻处罚。
经审理查明，被告人胥某、陈某乙均系计算机及互联网技术的专业人员。2005年3月，胥某注册成立四川省成都瑞华信息技术有限公司，从事VoIP电话（即网络电话）业务，陈某乙系该公司员工。后因业务开展困难，该公司停止了VoIP业务，陈某乙也离开了该公司。同年11月，陈某乙向胥某提供了利用VoIP可以盗打电话充值的信息。两被告人遂密谋利用瑞华信息技术公司原有的VoIP网关、服务器、电话机等设备，实施盗打电话充值腾讯Q币，以获得非法利益。尔后，陈某乙在瑞华公司的VoIP网关上设置好拨号规则，并将主叫号码设置为被盗打地区的固定电话号码，然后用该固定电话号码直接拨打或者通过该固定电话拨打中国移动电话手机，再由移动电话手机呼叫转移的方式，通过互联网和服务器的多级传输，进入被盗打地区电信（略）腾讯充值平台，进行大规模盗打测试。如经测试成功可以进入某地区的电信（略）腾讯充值平台充值Q币，即由胥某雇佣当地学生，到其租用的工作室，由陈某乙具体指导拨打方法后，被雇佣的学生即用胥某、陈某乙事先设置好的被盗打地区的固定电话号码拨打被盗打地区电信（略）腾讯充值平台，对胥某、陈某乙事先准备的腾讯互联网QQ号码充值Q币。充值后产生的话费就转嫁到该被盗打地区的固定电话号码上，这些固定电话号码系两被告人利用VoIP虚拟拨号系统随机生成，有些有实际用户，有些为电信公司未放号的号码及未开放的千群号码。2006年1月至3月间，被告人胥某、陈某乙先后利用设置好的上海地区固定电话拨打上海市电信（略）腾讯充值平台，共充值腾讯Q币计人民币（略）元；拨打浙江省丽水市电信（略）腾讯充值平台，共充值腾讯Q币计人民币（略）元。被告人胥某将充值Q币后的QQ号码，在淘宝网上将每1元面值的Q币以人民币0.3元左右的价格出售给田某、王某丙等人。
2006年4月28日，被告人胥某、陈某乙在四川省成都市被抓获归案。案发后，公安机关从胥某处追回赃款人民币（略）元。
上述事实，有证人胡策、徐某丁、徐某戊、伍某某、宋某、卿某某、杨某、谢某某、朱某某、吕某某、王某己、母某某、黄某某、田某、王某丙、陈某庚等人的证言，上海市电信公司保卫处的复函、提取在案的IP地址为219.153.32.210/211服务器两台、司法鉴定书，计算机检查笔录，比对情况说明，胥某网上银行转帐汇款记录，提取在案的作案工具路由器、电脑主板、电话机、手提电脑等证据证实。胥某、陈某乙也供认在案，所供能相印证且与上列证据证明的情况相符。上列证据已在丽水市中级人民法院判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉和辩护理由。经查：（1）被告人胥某、陈某乙利用VoIP电话可以随意设置固定电话号码的特点，用随意设置的被盗打地区的固定电话号码，进入被盗打地区电信（略）腾讯充值平台充值腾讯Q币，充值后产生的话费直接由该电话号码名下的用户承担。显然，这与直接盗用他人电话充值腾讯Q币并无本质区别。用户与电信之间是一种服务关系，只要用户使用电话，电信即为该固定电话的使用者提供电信服务产品，这种电信服务产品既可以是电话时长，也可以如本案由腾讯公司委托电信出售的腾讯Q币。在这过程中，使用者获得了该电信服务产品，电信公司则向用户收取电信资费。可见，经充值的腾讯Q币，本属于使用该固定电话充值的用户所有，而被胥、陈某被告人窃取。胥某、陈某乙侵害的是固定电话用户的利益。本案中虽有些号码并无实际用户，但这些未放号和未开放的号码归属于电信公司，用这些号码充值Q币后产生的资费由电信公司自己承担，从资费承担的主体而言，电信公司与实际用户并无本质区别，均属于两被告人盗用的固定电话号码下的用户。故胥某的辩护人称本案两被告人非法侵害腾讯公司的数据库，获得了增值服务，显与事实不符，不予采信。（2）根据电信公司的规定，每充值1个腾讯Q币，需支付人民币1元。可见，Q币虽然是一种虚拟的符号，但欲得到这种虚拟符号，需支付一定的对价。Q币的背后体现着一定的货币价值，显然具有真实的财产性特点，属于财产的范畴。胥某、陈某乙盗用他人电话号码，充值窃取Q币，行为符合盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪。陈某乙及胥某的辩护人称本案属非法经营的理由不能成立，不予采信。（3）本案中腾讯Q币一旦充值成功，就胥某、陈某乙的盗窃犯罪而言已经得逞。其后电信公司、腾讯公司如发觉被告人的盗窃行为，采取技术手段冻结Q币，从而不再向用户收取资费，属于事后追赃的行为，不影响两被告人盗窃既遂。胥某、陈某乙充值腾讯Q币计人民币80余万元，据此将80余万元作为本案的盗窃数额符合法律规定。用户的实际损失仅是本案量刑的情节。故胥某、陈某乙及胥某的辩护人对本案数额提出的异议不能成立，不予采纳。（4）本案中胥某提供场地、设备，负责人员招募，陈某乙负责技术。陈某乙在本案中亦起了关键性的作用。原判认定陈某乙起辅助作用，从而认定为从犯不当，应予纠正。胥某及其辩护人称本案不应当分主、从犯的理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人胥某、陈某乙以非法占有为目的，盗用他人电话号码充值腾讯Q币，充值金某计人民币（略）元，造成他人巨额电信资费损失，两被告人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，胥某提供场地、设备，负责人员招募，陈某乙负责技术，胥某的作用比陈某乙稍大。原审鉴于本案犯罪形式、盗窃对象的特殊性，对胥某、陈某乙已经作了从轻处罚，故陈某乙上诉要求再予从轻的理由不足，不予采纳。鉴于案发后从胥某处追回赃款47万余元，有效地减少了损失，对此应在量刑上有所体现，故胥某要求再从轻处罚的理由成立，予以采纳。原判定罪和适用法律正确。对陈某乙的量刑适当。审判程序合法。唯对胥某量刑应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、驳回被告人陈某乙的上诉；
二、撤销丽水市中级人民法院（2007）丽中刑初字第X号刑事判决中对被告人胥某的量刑部分，维持判决的其余部分；
三、被告人胥某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金某民币二十万元（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年4月28日起至2017年4月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长干金某
代理审判员郑军
代理审判员姚惊
二〇〇七年六月十二日
书记员钟连福
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