海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
（2007）三亚民二终字第X号
上诉人（原审原告）泛华工程有限公司海南公司。住所地海口市滨海大道南洋大厦。
负责人郑某某，该公司经理。
委托代理人穆某某，该公司职员。
委托代理人程晓东，海南信达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省第六建筑工程公司海南公司。住所地海口市海秀大道７９号凤凰新村８层。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人刘小平，海南瑞来律师事务所律师。
原审第三人三亚世界贸易中心。住所地三亚市河东区X路。
法定代表人蒲某某，该公司董事长。
上诉人泛华工程有限公司海南公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省三亚市城郊人民法院（２００４）城民二初字第２号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人穆某某、程晓东，被上诉人的委托代理人刘小平到庭参加诉讼。原审第三人三亚世界贸易中心经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，上诉人与被上诉人签订的《三亚世界贸易中心打桩降水工程合同》，主体适格，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。三亚世界贸易中心大厦工程全面停工，至今已７年仍未开工，上诉人诉求解除与被上诉人签订的降水工程合同合法有据，应予以支持。关于抽水泵出水口径问题。１９９８年４月，在靳庚辰与泛华工程有限公司海南公司返还财产、支付使用费纠纷一案的诉讼中，本院组织鉴定单位三亚市审计师事务所及当事人对本案所涉及的抽水泵出水口径进行现场勘查测量，测量结果为口径５０毫米以内，在庭审质证中靳庚辰与穆某某对该测量结果并无异议。三亚市城郊法院作出（１９９８）城经重初字第１２７号民事判决，确认了抽水泵出水口径为５０毫米以内，该民事判决书已生效。被上诉人提供的证据＂世贸中心大厦降水井水泵口径实测表＂亦印证了这一事实。上诉人主张抽水泵出水口径为１００毫米以内，因举证不足，其主张的事实本院不予采信。根据民事诉讼高度概然性的证明标准，采信被上诉人和第三人抽水泵出水口径为５０毫米的事实主张能更接近案件事实。关于工程签证的效力问题，被上诉人与第三人在履行总包合同中关于有效工程签证必须由第三人、被上诉人和监理公司三方签字盖章的约定，对上诉人没有拘束力，上诉人与被上诉人履行分包合同中关于工程签证的效力按双方的约定即双方确认和第三人认可即为有效。上诉人举证无原件核对的工程签证，被上诉人和第三人不认可其证据效力，上诉人又无其它证据相印证，该部分工程签证的证据效力，不予认定。关于执行三亚定额站发布的直接费调整系数问题。上诉人施工的降水工程，工程量执行三亚定额站发布的直接费调整系数，是上诉人、被上诉人双方在工程分包合同中约定执行的规范标准，该约定未违反法律规定，属有效，该约定对双方当事人有拘束力。第三人辩称不执行三亚地区综合调差系数的辩解无理，本院不予支持。关于上诉人诉求工程款利息问题。１９９９年９月１４日上诉人向本院起诉时，只诉求工程款２７８５７７２．８０元，并未诉求工程款利息，在本院重审本案的举证期间，亦未增加或变更诉讼请求，而是在举证期间届满后的庭审活动中提出利息主张。因此，上诉人在重审庭审中诉求的工程款利息，不予审理，上诉人可另行起诉。关于被上诉人已付工程款问题。２０００年３月１７日，庭审中上诉人自认已收到工程款１８３５５２０．６８元，被上诉人主张已向上诉人付款１８９６９２０．６８元，其中６５０００元为上诉人向第三人的借款。上诉人向第三人的借款上诉人不同意抵偿被上诉人的工程款，该借款关系属另一法律关系，其争议当事人可以另行起诉，被上诉人的已付款数额应按上诉人自认的数额确认。上诉人施工已完成不含税的工程量为３７０５１４７．９８元。扣除上诉人应向被上诉人缴付的工程款１０％的管理费３７０５１４．８元和被上诉人已付的工程款１８３５５２０．６８元，被上诉人尚欠上诉人工程款１４９９１１２．５元。据此判决：一、解除泛华工程有限公司海南公司与四川省第六建筑工程公司海南公司签订的《三亚世界贸易中心大厦打桩降水工程合同》；二、四川省第六建筑工程公司海南公司应自本判决生效之日起十日内，向泛华工程有限公司海南公司给付工程款１４９９１１２．５元；三、驳回泛华工程有限公司海南公司的其他诉讼请求。案件受理费２３９３８元、财产保全费１４４４９元，由泛华工程有限公司海南公司负担受理费１１０１１元、财产保全费６６４７元，四川省第六建筑工程公司海南公司负担受理费１２９２７元，财产保全费７８０２元；工程款鉴定费１５０００元、笔迹鉴定费８００元，由四川省第六建筑工程公司海南公司负担。
上诉人不服，上诉称：一、原审认定事实错误。原审经审理查明部分所述＂合同签订后，原告于７月３日进场施工，使用的抽水泵出水口径为５０毫米以内。＂与事实不符。客观情况为，上诉人所使用的抽水泵出水口径为５１毫米。原审判决书篡改海南省物证鉴定中心（２００５）１４号笔迹鉴定书的结论为＂信绍广、信玉忠＂和＂信世龙＂的笔迹非一人所签。二、原审滥用证据规则。原审判决认定抽水泵出水口径的结论是错误的。１、１９９８年４月，三亚市城郊人民法院在审理靳庚辰与穆某某返还财产、支付使用费纠纷案中，没有组织鉴定单位三亚市审计师事务所及当事人到现场进行抽水泵出水口径的勘察测量，鉴定单位只是对该案涉及的＂设备使用费＂进行鉴定，并未对抽水泵出水口径鉴定，该鉴定单位亦无进行抽水泵出水口径鉴定的资质。庭审质证也只是对＂设备使用费＂鉴定报告进行质证，并未质证抽水泵出水口径，更为重要的是这份鉴定报告及其质证活动已在其后的重审中被否定和取代，重审案件的当事人是靳庚辰与泛华工程有限公司海南公司，重审采信的是三亚市审计师事务所三亚所［１９９８］第８５号鉴定报告而不是第３１号鉴定报告。三亚市城郊人民法院（１９９８）城经重初字第１２７号民事判决书已生效，但其判决并无确认抽水泵出水口径为５０毫米的内容。２、原审被告提供的书证＂世贸中心大厦降水井水泵口径实测表＂，经海南省物证鉴定中心笔迹鉴定，确认分包单位栏内的＂信绍广、信五中＂两个签名笔迹为同一个人所写。因而该份书证为非法证据，原审不仅不排除该证据，反而篡改其鉴定结论，支持被告的观点，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定。３、原审原告主张抽水泵出水口径为５１毫米，即５０毫米以上１００毫米以内，并就此提供了大量的证据，包括原告、被告、第三人和监理公司四方签字盖章的工程签证（１９９８年１２月３１日、１９９９年１月３１日、１９９９年２月１４日等记载抽水泵口径为２吋）、第三人１９９８年１１月１５日给四川六建海南公司三亚世贸项目部的通知以及１９９８年１０月１９日被告签字盖章同意报送给第三人的工程（决）算书等等，都载明现场使用的抽水泵出水口径为２吋，按照英、美计量单位换算公制单位表的规定，１吋＝２５．３９９５毫米，２吋等于５０．８毫米，四舍五入取整数为５１毫米。而且现实生活中根本不存在５０毫米的抽水泵。上述情况在三亚市建行２０００年３月１７日的工程结算书和海南省检察院对鉴定人员孙受雄以及原审判法官吉红的调查笔录都能印证。４、海南汇德咨询有限公司（２００５）汇德造字第０１７－６号鉴定报告不能作为确认本案有关工程造价的依据。首先该鉴定的申请单位为本案第三人，由于该第三人为无独立请求权的第三人，在本案中不享有实体权利义务，因而无权就决定原、被告权利义务关系（工程债务）的工程造价申请鉴定。其次，即便第三人有鉴定申请权，由于第三人在第一次庭审中已明确放弃鉴定申请权，在其后的交纳鉴定费过程中又故意长期拖欠不交，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，该第三人已丧失鉴定权。再次，该鉴定报告所依据的计算条件为以抽水泵出水口径为５０毫米计，而现场客观使用的是２吋泵（即５１毫米水泵），应使用的定额为５０毫米以上１００毫米以内所对应的基本单价，即２４．５６元／台班，而非１８．０６元／台班。综上，原审存在证据采信明显不当、不遵守举证时限和司法认知等滥用审判权的行为。三、处理诉请适用法律不当，程序违法。１、原审原告起诉时要求被告支付的工程款额为２７８５７７２．８０元，依据的是原告１９９９年９月２日编制的工程（决）算书，该决算书明确列明工程款本金合计４７１９８０６．７０元，垫资利息６０４４１０．３９元，扣掉被告已付款、代扣税金和应交管理费１０％，实际欠款为２７８５７７２．８０元。由此可见，原审原告起诉时已明确要求被告支付垫资利息，原审未审理原告所主张的垫资利息，明显漏审原告的诉求。２、被告在原审中既未提出代扣管理费和税金的抗辩，更未提出反诉，而原审却在鉴定和判决时直接予以扣减，明显违背＂不告不理＂的原则。３、原告在重审中提出支付拖欠工程款所发生的利息，一经提出在其后随时间的推移而产生的利息依法应支持。原审要求原告另行起诉，无疑增加原告诉累，亦不符合方便当事人诉讼和法院审判的民事诉讼基本原则。综上所述，原审判决认定事实错误、滥用证据规则、适用法律不当，为此请求二审人民法院依法改判：１、撤销（２００４）城民二初字第２号民事判决书第二项，改判被上诉人在判决生效十日内向上诉人支付拖欠的工程款２２２２８８７．８５元和垫资利息４１４２５８．１５元，合计２６３７１４６元。逾期不付，按合同约定月息９．１５‰双倍计算利息。２、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人四川省第六建筑工程公司海南公司答辩称，坚持原在（２００４）城民二初字第２号案中的答辩和代理意见，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人三亚世界贸易中心未作答辩。
经审理查明，１９９６年５月２９日，被上诉人与第三人签订一份《三亚世界贸易中心大厦工程承包合同》，约定：被上诉人承建第三人投资兴建的三亚世界贸易中心大厦；预算造价５０００万元；被上诉人应在１９９６年１１月３０日前完成±０．００以下工程，１９９７年１２月底前完成主体结构工程；如部分工程确需分包，则分包部分工程的工程款由被上诉人与分包单位结算。合同签订后，被上诉人开始进场施工，同时，第三人委托四川现代工程建设监理公司（以下简称监理公司）作为施工监理单位。１９９６年７月１日，上诉人的下属地基基础工程处（该工程处系上诉人自行设立，未办理工商登记）经理穆某某持上诉人出具的《法人授权委托证明书》与被上诉人签订一份《三亚世界贸易中心大厦打桩降水工程合同》，约定：被上诉人将总包下的三亚世界贸易中心大厦打桩降水工程分包给上诉人施工；工期４０天；被上诉人不预付工程款，每月向上诉人支付工程进度款的５０％，其余为上诉人垫资；降水台班费±０．００以下部分上诉人垫资５０％，±０．００以上部分上诉人垫资２５－３０％，垫资利息按银行贷款月利率９．１５‰计算；降水施工结束后３０日内被上诉人付清工程余款；上诉人向被上诉人交纳工程总造价的１０％作为管理费，此费用在垫资款中扣除；有关税费由被上诉人代扣代缴；上诉人每月２４日前报送已完工程量月报表给被上诉人，由被上诉人转呈第三人审核后作为支付工程进度款的依据；工程决算由上诉人编制并呈送被上诉人；再由被上诉人转交第三人，决算金额以第三人审核后的价款为准；上诉人的工地代表是靳庚辰，被上诉人的工地代表是刘春。穆某某在合同上署名并加盖了自刻的＂泛华工程有限公司海南公司地基基础工程处＂印章。合同签订后，上诉人于同年７月３日进场施工，使用的三相２．２千瓦上海人民泵，其抽水泵出水口径为２吋（即５０．８毫米）。１９９６年９月２日，第三人向被上诉人送达《关于工程签证和工程款拨付程序问题的函》，要求工程签证必须有施工单位、建设单位、监理单位三方现场负责人签字并加盖公章方为有效。被上诉人接到该函后，未告知上诉人，亦未与上诉人另行约定。１９９８年底，被上诉人总包的土建工程施工至±０．００。１９９９年２月１３日，第三人和监理公司向被上诉人发出《通知》，要求当日下午４时起停止降水。于是，上诉人停止施工，被上诉人亦停止土建。施工期间，被上诉人向上诉人拨付了工程进度款１８３５５２０．６８元。此后，上诉人要求被上诉人结算工程款，被上诉人便委托穆某某向第三人结算，第三人拒绝。上诉人向法院提起诉讼，要求判如所请。２０００年１月１１日，根据上诉人的申请，法院委托三亚建行对上诉人所完成的工程量进行结算。三亚建行作出《工程结算书》，结论为：一、确定部分工程造价为３１６６８６６．６８元，其中打桩工程量２１０１９２．２５元，降水井工程量３５４５０８．３９元；抽水泵出水口径１００毫米以内计抽水台班、人工等工程签证手续完整部分的工程量２６０２１６６．０４元；二、不确定部分工程量１５３６５９６．３５元，其中工程签证无原件部分的工程量４３５８２．０９元，工程签证上缺少监理公司公章而其它手续完备的工程量１４９３０１４．２６元。在重审诉讼中，上诉人认可三亚建行作出的《工程结算书》的证据效力，被上诉人和第三人认可《工程结算书》中打桩工程量２１０１９２．２５元、降水井工程量３５４５０８．３９元，不认可降水工程量的鉴定结论。２００５年４月１１日，第三人向法院申请司法技术鉴定，要求按抽水泵出水口径在５０毫米以内鉴定上诉人的降水工程量。２００５年４月２３日，法院通过海南省诉讼证据鉴定中心委托海南汇德咨询有限公司进行并作出《司法技术鉴定报告》，结论为：执行三亚定额站发布的直接费调整系数、上诉人为施工主体工程签证手续完整、不含税的降水工程量为２３１６３６３．８９元。工程签证无监理公司工程师签字盖章、不含税的降水工程量为８４２３２３．２８元；工程签证无原件、不含税工程量为５９９０２．６４元。该《司法技术鉴定报告》上诉人不认可其证据效力，被上诉人和第三人认可其证据效力。２００５年４月７日，上诉人向法院申请对被上诉人提供的证据＂世贸中心大厦降水井水泵口径实测表＂中，各方签名是否为同一人所签进行鉴定。同年５月８日，原审法院通过海南省诉讼证据鉴定中心委托海南省物证中心进行并作出《笔迹鉴定书》结论为：１、甲方栏内两个署名；２、监理单位与施工单位栏内三个署名是否为同一人所写的鉴定要求，可比性太差，不具备检验条件，无法出具鉴定结论。分包单位栏内三个署名中，＂信绍广、信五中＂两个签名笔迹为同一人所写；而＂信世龙＂的笔迹为不同的人所写。在诉讼中，上诉人放弃工程停工损失７０９３１．５３元的诉讼请求。
另查，三亚世界贸易中心大厦工程自１９９９年３月停工以来，至今未开工。
以上事实，有三亚世界贸易中心大厦打桩降水工程合同、工程签证、付款收据、工程结算书、司法技术鉴定报告、笔迹鉴定书、世贸中心大厦降水井水泵口径实测表、进场材料清单、三审所【１９９８】第８５号鉴定报告、靳庚辰与穆某某返还财产及支付使用费纠纷案的庭审笔录、（１９９８）城经重初字第１２７号民事判决书、上海电机（集团）公司人民电机厂人民牌潜水电泵主要技术数据、购买水泵销售发票、人民牌潜水电泵铭牌及当事人陈述等证据佐证，并经双方当事人当庭举证、质证，足资认定。
本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《三亚世界贸易中心打桩降水工程合同》，除有关税费由被上诉人代扣代缴的约定违法无效外，其他内容意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效，双方应予履行。被上诉人和原审第三人辩称，该分包工程系穆某某个人承包及施工，因无证据证实，其主张不予支持。关于工程签证的效力和降水工程合同的解除问题。原审认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。关于抽水泵出水口径问题。三亚市城郊法院作出（１９９８）城经重初字第１２７号民事判决书，确认了抽水泵为三相２．２千瓦上海人民泵的事实，该民事判决书已生效。上诉人购买人民牌潜水电泵发票上也载明＂２．２－２″－２６的型号＂（即配用功率２．２千瓦－配管内径２吋－额定扬程２６米型号的上海人民泵，２吋按照英、美计量单位换算公制单位表，２吋等于５０．８毫米，四舍五入取整数为５１毫米），与该型号相同的上海人民牌潜水电泵铭牌上标明的出水口径５１毫米。另外，既然１９９８年１１月１４日各方当事人已作出了＂世贸中心大厦降水井水泵口径实测表＂。此后，被上诉人和原审第三人就不应再对２吋水泵的工程签证进行确认。但直到１９９９年２月各方当事人仍对２吋水泵的工程签证进行确认，有悖常理。被上诉人和原审第三人辩称上诉人威胁如不按５０毫米水泵口径以上计算台班费就停工，该辩解因无证据证实，本院不予采信。另，该工地现场基础水深十几米，使用配管内径为５１毫米的水泵，其扬程为２６米。若使用配管内径为３８毫米的水泵，同样配用功率２．２千瓦型号的上海人民泵，有另外两种水泵，但其额定扬程将达到３４米或４０米。另，原审认定１９９８年４月，在靳庚辰与泛华工程有限公司海南公司返还财产、支付使用费纠纷一案的庭审质证中，靳庚辰与穆某某对三亚市审计师事务所进行现场勘查测量口径在５０毫米以内的测量结果并无异议。但在１９９８年５月２７日的庭审笔录中，三亚市审计师事务所的鉴定人员李文湖陈述：＂原告（靳庚辰）报给我方的抽水泵出水口径是１００毫米，但我方到现场查看是５０毫米的，所以我方是按５０毫米的口径水泵计算＂。虽然被告穆某某没明确表示异议。但（上海）人民牌潜水电泵出水口径只有５１毫米，没有５０毫米。客观来看，前案庭审时主要是对＂设备使用费＂鉴定报告进行质证，上诉人作为被告承认水泵出水口径是５０毫米以下，而本案上诉人作为原告诉求降水工程量时，又主张水泵出水口径是５０毫米以上。首先，正如２００３年９月１５日，在海南省高级人民法院庭审笔录中被上诉人所称：＂……鉴定人员到现场认定的是５０毫米，穆某某在那个案件中希望是５０毫米以下的，他没有提出任何异议。＂其次，三亚市城郊法院作出（１９９８）城经重初字第１２７号民事判决书，并没有＂确认了抽水泵出水口径为５０毫米以内＂的表述，该案采信的是三亚市审计师事务所三亚所［１９９８］第８５号鉴定报告而不是第３１号鉴定报告，该鉴定报告表中载明抽水泵为＂三相２．２千瓦潜水泵（上海）＂。最后，＂世贸中心大厦降水井水泵口径实测表＂经海南省物证鉴定中心笔迹鉴定，确认分包单位栏内的＂信绍广、信五中＂两个签名笔迹为同一个所写。此份书证中至少有一人的签名为他人冒签，故该份书证存在瑕疵，依法不予采信。综上，原审关于抽水泵出水口径为５０毫米以内，这一认定错误。而上诉人主张抽水泵的出水口径实际为５１毫米的事实，有工程签证、付款收据、工程结算书、进场材料清单、人民牌潜水电泵主要技术数据、购买水泵销售发票、人民牌潜水电泵铭牌、鉴定人员李文湖陈述等证据相互印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十三条的规定，上诉人主张抽水泵的出水口径实际为５１毫米的事实，本院应予确认。关于上诉人诉求工程款利息问题，１９９９年９月１４日上诉人向原审法院起诉时，只诉求工程款２７８５７７２．８元，并未在诉讼请求中明确提出工程款利息，在原审法院重审期间，只是在举证期间届满后的庭审活动中才提出利息主张，根据＂不诉不理＂的民诉法基本原则，原审法院不予审理，上诉人可另行起诉。对此，原审处理正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。对三亚建行作出的《工程结算书》的证明力，应予确认。故上诉人施工已完成的工程量，以三亚建行作出的《工程结算书》结论为准，即：一、确定部分工程造价为３１６６８６６．６８元，其中打桩工程量２１０１９２．２５元，降水井工程量３５４５０８．３９元；抽水泵出水口径１００毫米以内计抽水台班、人工等工程签证手续完整部分的工程量２６０２１６６．０４元，工程签证上缺少监理公司公章而其它手续完备的工程量１４９３０１４．２６元。上诉人完成工程量为２１０１９２．２５元＋３５４５０８．３９元＋２６０２１６６．０４＋１４９３０１４．２６元＝４６５９８８０．９４元。扣除上诉人应向被上诉人缴付的工程款１０％的管理费４６５９８８．０９元和被上诉人已付的工程款１８３５５２０．６８元，被上诉人尚欠上诉人含税工程款为２３５８３７２．１２元，不含税工程款为２２１９８８７．８元。上诉人与被上诉人约定代扣代缴税费无效，但上诉人一审时未主张含税工程款，根据＂不诉不理＂原则，本院对税费的计付问题不予判处。综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（２００４）城民二初字第２号民事判决主文第一项。
二、撤销三亚市城郊人民法院（２００４）城民二初字第２号民事判决主文第三项。
三、变更（２００４）城民二初字第２号民事判决主文第二项为：＂四川省第六建筑工程公司海南公司自本判决生效之日起十日内，向泛华工程有限公司海南公司支付（不含税）工程款２２１９８８７．８元。逾期付款，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人泛华工程有限公司海南公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费２３９３８元、二审案件受理费２３１９６元，由泛华工程有限公司海南公司负担受理费９５７４元，四川省第六建筑工程公司海南公司负担受理费３７５６０元；工程款鉴定费１５０００元、笔迹鉴定费８００元、财产保全费１４４４９元，由四川省第六建筑工程公司海南公司负担。
本判决为终审判决。
审判长梁潮
审判员邢增秀
审判员梁泽
二００七年一月二十三日
书记员高芸
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
