广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
（2007）佛刑二终字第X号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某某（自报，绰号“X”），男，X年X月X日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，原系广东格兰仕集团有限公司总装车间收发组长，住（略）。因本案于2006年8月8日被羁押，同年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）赵某甲（自报），女，X年X月X日出生于湖北省宜昌市，汉族，中专文化，原系广东格兰仕集团有限公司变压器车间成品收发员，住（略）。因本案于2006年8月8日被羁押，同年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人杨某某(绰号“X”)，男，X年X月X日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，小学文化，原系广东格兰仕集团有限公司员工，住（略）。因本案于2006年8月8日被羁押，同年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人杨某某、廖某某、赵某甲犯盗窃罪（未遂）一案，于2007年7月26日作出（2007）顺刑初字第X号刑事判决。原审被告人廖某某、赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2006年8月5日下午，被告人杨某某伙同张健民（另案处理）密谋利用李兴宾（另案处理）的冀（略）大货车进入广东格兰仕集团有限公司运货之机，盗窃该公司的磁控管以及变压器。2006年8月8日下午，李兴宾与赵某乙、段某某（以上二人另案处理）驾驶冀（略）大货车到广东格兰仕集团有限公司运货。到当天19时许，被告人杨某某利用车间工人交接班疏于管理之机，通知被告人赵某甲盗窃四箱微波炉变压器（其中800E-（略）型变压器300只、800E-（略）型变压器300只，共价值人民币（略）元）到公司售后服务部车间对开的通道，后被告人杨某某让叉车工人梁某某将上述变压器搬上冀（略）的大货车上。货物装好后，被告人杨某某再次通知被告人廖某某，让廖某窃三板微波炉磁控管（24FB-210A型磁控管共1440只，价值人民币（略）元）到其车间首层的X号电梯门口，后杨某上述磁控管以上述方式搬运到冀（略）大货车上。得手后，赵某乙与李兴宾、段某某驾驶上述大货车准备离开广东格兰仕集团有限公司时，被该公司的保安员发现当场缴获被盗的财物。破案后，上述赃物已发还被害单位。综上所述，被告人杨某某参与盗窃一次，赃物共价值人民币（略）元，被告人廖某某参与盗窃一次，赃物共价值人民币（略）元；被告人赵某甲参与盗窃一次，赃物共价值人民币（略）元。
原审认定上述事实的证据有：抓获经过，被害单位的报案陈述，被告人杨某某、廖某某、赵某甲的供述及辨认笔录，被告人杨某某、廖某某、赵某甲对作案现场、赃物的指认材料，证人赵某乙、段某某、梁某某、黎某某、黄某某、朱某某、肖某、韩某某证言，证人朱某某出具的客户结算单，证人韩某出具的运输合同，被告人杨某某的户籍证明材料，扣押、发还物品清单，价格鉴定结论，被害单位出具的证明，现场勘查笔录及照片等。
原审判决认为，被告人杨某某、廖某某、赵某甲无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取公司财产，其中被告人杨某某盗窃数额特别巨大，被告人廖某某、赵某甲盗窃数额巨大，侵犯了公私财产的所有权，但由于意志以外的原因而未得逞，已构成盗窃罪（未遂）。三被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可对被告人杨某某、赵某甲减轻处罚，对被告人廖某某从轻处罚。三被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人杨某某犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；被告人廖某某犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人赵某甲犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人廖某某上诉称：杨某某是整个盗窃案件的组织、策划者，是主谋，其是从犯，若盗窃得手，其只能拿到三成，而杨某某可得七成，因此一审量刑过重。案发后，其能如实供述犯罪事实，认罪态度好，并积极配合司法部门调查取证，请求法院给与减轻处罚。
上诉人赵某甲上诉称：一、其犯罪未遂，在犯罪中被人利用，属从犯，请二审再予从轻、减轻处罚；二、其行为构成职务侵占罪（未遂），不是盗窃罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖某某、赵某甲及原审被告人杨某某犯盗窃罪（未遂）的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人赵某甲提出其行为构成职务侵占罪（未遂），不是盗窃罪的上诉意见，经查，上诉人赵某甲是广东格兰仕集团有限公司变压器车间成品收发员，主要负责车间的物料配件的进出登记，没有保管物料及配件的职责，也没有将公司变压器直接运出公司外的职权。上诉人赵某甲并不能利用职务之便将该批变压器侵占。上诉人赵某甲提出其构成的是职务侵占罪（未遂）的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖某某、赵某甲及原审被告人杨某某以非法占有为目的，秘密窃取公司财产，其中原审被告人杨某某盗窃数额特别巨大，上诉人廖某某、赵某甲盗窃数额巨大，侵犯了公私财产的所有权，已构成盗窃罪。三原审被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。三原审被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于上诉人廖某某提出杨某某是整个盗窃案件的组织、策划者，是主谋，其是从犯，若盗窃得手，其只能拿到三成，而杨某某可得七成的，因此一审量刑过重原的上诉意见，经查，上诉人廖某某和原审被告人杨某某在盗窃犯罪中分工协作，共同实施盗窃犯罪行为，上诉人廖某某在盗窃犯罪中起重要作用，不能认定其为从犯。在共同盗窃犯罪中，应按参与盗窃财物的数额处罚。原审判决量刑并无不当，对上诉人廖某某的上诉意见不予采纳。上诉人廖某某称其认罪态度较好的上诉意见，原审判决在量刑时已作从轻处罚。关于上诉人赵某甲提出在犯罪中被人利用，属从犯的上诉意见，经查，上诉人赵某甲和原审被告人杨某某在侦查阶段某供述，均证实了上诉人赵某甲是明知盗窃公司财物，并积极参与的事实，其在共同盗窃犯罪中也起重要作用，不能认定为从犯。对上诉人赵某甲的上诉意见不予采纳。上诉人赵某甲称其犯罪属未遂的上诉意见，原审判决已作认定，并对其作减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长胡智鸿
审判员鲁儒华
代理审判员罗祥远
二○○七年九月十日
书记员徐艳玲
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