重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2007）渝四中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）：石柱土家族自治县煤炭工业总公司，住所地重庆市石柱土家族自治县X镇X路X村。
法定代表人：马某某，该公司总经理。
委托代理人：田永禄，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:冉某某，男，X年X月X日出生，土家族，务农，住（略）。
委托代理人：杨先勇，重庆市石柱土家族自治县法律援助中心法律工作者。
上诉人石柱土家族自治县煤炭工业总公司（以下简称石柱煤炭公司）与被上诉人冉某某劳动争议纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2007年5月29日作出（2007）石民初字第X号民事判决，石柱煤炭公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年8月6日对上诉人石柱煤炭公司的委托代理人田永禄和被上诉人冉某某及其委托代理人杨先勇进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告从2003年6月11日起在原告经营的赶家桥煤矿从事采煤工作，同年7月11日，被告在下班途中被巷道顶部掉下的岩石压伤右腿，经石柱土家族自治县中医院诊断为：右胫骨中段斜形骨折、右腓骨双骨折、右侧内踝及右胫骨撕脱性骨折、骨筋膜类综合症。同年9月21日被告出院后，在原告的煤矿医院治疗。被告的伤被认定工伤，并于2005年10月8日经石柱土家族自治县劳动鉴定委员会和重庆市劳动鉴定委员会鉴定为7级伤残。被告到万县三峡中心医院检查和重庆西南医院诊断检查后，因其伤情尚未痊愈，原告无法继续安排被告的工作，原告作出石柱煤炭（2006）X号文件对被告的工伤作出处理，被告不服而申请劳动争议仲裁，石柱土家族自治县劳动仲裁委于2007年2月6日作出[2007]第X号仲裁裁决书认定原告与被告解除劳动关系无效，并由原告负责带被告到医疗机构作旧伤复发检查鉴定。原告对该仲裁裁决书不服，于2007年3月7日诉请依法解除与被告形成的事实劳动关系，自愿支付被告的工伤待遇。石柱煤炭公司诉称，请求人民法院依法判令被告与原告解除劳动关系，并由原告支付被告的工伤待遇。被告冉某某辩称，不同意解除劳动关系，要求原告支付被告从2003年受伤以来的工资和护理费用，要求原告继续为被告治伤，待伤治好后再作出劳动能力鉴定。
一审法院认为，被告于2003年6月到原告赶家桥煤矿务工，原、被告虽没有签订《劳动合同书》，但原告已支付2个月工资，因此双方已形成事实劳动关系。被告因工受伤，并经劳动鉴定委员会鉴定为7级伤残，至今尚未治愈，原告在被告伤情未治愈的情况下解除与被告的劳动关系的请求，不予支持。因被告的工伤待遇未经劳动仲裁处理，原告诉请支付被告的工伤待遇的请求，本案中不予审查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国劳动法》第二十九条之规定，判决：驳回石柱土家族自治县煤炭工业总公司的诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费450元，合计500元，由原告石柱土家族自治县煤炭工业总公司负担。
上诉人石柱煤炭公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人冉某某的劳动关系，并由上诉人给付被上诉人工伤待遇（略）元。其主要的事实和理由是：一、原判认定事实错误。首先，被上诉人没有提供证据证明其至今无法从事劳动，原判认定被上诉人无法从事劳动无事实依据；其次，被上诉人之伤经万县三峡中心医院检查和重庆西南医院检查诊断为陈旧性骨折已愈合，证明其伤已经治疗终结，原判却错误认定被上诉人的伤至今尚未治愈；最后，对于工伤的治疗只能适用治疗终结，不能适用治疗痊愈，因为被上诉人的伤如果能够治疗痊愈，就不可能存在7级伤残了。二、原判适用法律错误。因双方只是事实劳动关系，应适用《工伤保险条例》的规定解除双方的劳动关系，所以原判驳回上诉人的诉讼请求是错误的。
被上诉人冉某某答辩称：被上诉人的伤至今没有治疗痊愈，需要继续治疗，被上诉人不同意解除与上诉人石柱煤炭公司的劳动关系，并且不应将工伤待遇纳入本案中解决，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：二审中，上诉人石柱煤炭公司认为解除其与被上诉人冉某某的劳动关系的理由是该公司没有适合被上诉人的工作岗位。为此，上诉人于2006年8月21日作出石柱煤炭（2006）X号《关于对冉某某同志伤残处理的通知》，单方解除其与冉某某的劳动关系，并自愿支付给冉某某工伤待遇（略）元。2007年1月12日石柱土家族自治县劳动争议仲裁委员会作出石劳仲案字（2007）第X号仲裁裁决书，告知冉某某的伤残待遇另案申请。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位和劳动者解除劳动关系有两种方式，一是用人单位和劳动者自愿协商解除劳动关系，二是用人单位或者劳动者依法单方解除劳动关系。因上诉人石柱煤炭公司没有主张双方已经协商解除劳动关系，因此上诉人主张单方解除劳动关系必须符合法律的规定，不得违反法律的强制性规定。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一款第一（项）关于“劳动者患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定单方解除劳动合同”的强制性规定，只要劳动者患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，无论双方是签订了书面劳动合同还是事实劳动关系，用人单位均不得以任何理由单方解除劳动合同。因被上诉人冉某某因公负伤被认定为工伤，并被鉴定为7级伤残，属于部分丧失劳动能力的劳动者，作为用人单位的上诉人以没有适合被上诉人的工作岗位为由，要求单方解除与被上诉人的事实劳动关系，违反了法律的强制性规定，其请求不予支持。因上诉人请求支付的工伤待遇没有经过劳动争议仲裁前置程序处理，应以裁定方式驳回其该请求的起诉，原判判决驳回诉讼请求不当，本院将另以裁定纠正。
综上所述，原判认定事实正确，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一款第一（项）之规定，判决如下：
维持石柱土家族自治县人民法院（2007）石民初字第X号民事判决关于驳回上诉人石柱土家族自治县煤炭工业总公司主张解除其与被上诉人冉某某劳动关系的诉讼请求的内容。
一审案件受理费50元、其他诉讼费450元，合计500元，按原判决执行；二审案件受理费50元，由上诉人石柱土家族自治县煤炭工业总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长何庆华
审判员张登明
代理审判员黄瑶
二○○七年八月二十七日
书记员周冬
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