北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
（2007）二中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，31岁（X年X月X日出生），出生地北京市，汉族，大专文化，原系北京到家尝餐饮有限责任公司营业部经理助理，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2006年11月9日被羁押，同年12月8日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人郭某、吴某某，北京市首信律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人朱某犯职务侵占罪一案，于二ОО七年四月二十七日作出（2007）朝刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱某，听取朱某辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第二分院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：2005年4月至2006年11月期间，被告人朱某利用在本单位负责管理营业部收银组员工的职务便利，侵吞营业款共计人民币14.81万元。事被查获归案后，赃款已全部退赔。
一审法院认定上述事实的证据有：公安机关、北京到家尝餐饮有限责任公司分别出具的证明材料，企业法人营业执照，未发卡退卡记录及证人张某甲、兰某、刘某某、敬某某、张某乙、孟某某证言，被告人朱某的供述。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人朱某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。鉴于被告人朱某能够坦白交代罪行且在庭审中自愿认罪并已全部退赃，对其酌予从轻处罚。故判决：被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
朱某的上诉理由是，其主动向公安机关交代犯罪事实，应系自首；原判认定的事实与实际情况不符，认定的数额过高，其犯罪数额应当在人民币7万元左右。
朱某辩护人的辩护意见是：朱某在协助民警调查时交代了罪行，系自动投案，应当认定朱某具有自首情节；原判认定犯罪数额的证据存在瑕疵，朱某职务侵占的数额应当为人民币（略）元；朱某积极退赔、系初犯、认罪态度好、主观恶性小，原判量刑过重。
北京市人民检察院第二分院审查意见：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回朱某的上诉、维持原判。
经审理查明：一审判决认定上诉人朱某犯职务侵占罪的事实是正确的。
该事实有公安机关、北京到家尝餐饮有限责任公司分别出具的证明材料，企业法人营业执照，未发卡退卡记录及证人张某甲、兰某、刘某某、敬某某、张某乙、孟某某证言，被告人朱某的供述等证据在案证实。
上述证据经一审法院庭审质证确认，本院经审核属实亦予以确认。
朱某所提其主动向公安机关交代犯罪事实，系自首的上诉理由及其辩护人所提朱某在协助民警调查时交代了自己的罪行，系自动投案，应当认定朱某具有自首情节的辩护意见，经查，朱某所在的公司发现本单位资金被窃取及公司营业部经理助理朱某有重大犯罪嫌疑即向公安机关予以报案，朱某后被查获归案，虽然朱某能够向公安机关如实供述其侵占的事实，但其并非自动投案，不具备自首成立的必要条件；朱某所提原判认定的事实与实际情况不符，认定的数额过高，其犯罪数额应当在人民币7万元左右的上诉理由及其辩护人所提原判认定犯罪数额的证据存在瑕疵，朱某职务侵占的数额应为人民币（略）元的辩护意见，经查，原判认定朱某职务侵占的数额有北京到家尝餐饮有限责任公司出具的证明材料和朱某的多次供述及亲笔供述相互印证，足以认定，朱某及其辩护人对相关职务侵占数额的辩解和辩护意见缺乏证据支持；其辩护人所提朱某积极退赔赃款、系初犯、认罪态度好、主观恶性小，原判量刑过重的辩护意见，经查，朱某长期连续作案，犯罪数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，原判充分考虑朱某能够坦白交代罪行且在一审法院庭审中自愿认罪并已全部退赔赃款的情节，已对其依法从轻处罚。综上，朱某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）朱某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。一审法院根据朱某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第二分院建议二审法院维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回朱某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长白波
代理审判员王健
代理审判员赵静
二ΟΟ七年九月十一日
书记员陈丹
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