广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）佛山市新东龙陶瓷有限公司（以下简称“新东龙公司”）。住所地：广东省佛山市三水区X镇科技工业园。
法定代表人杨某某，总经理。
委托代理人王雪琴，广东豪盛律师事务所律师。
委托代理人叶某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）周某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈琦，佛山市三水区公职律师事务所律师。
上诉人新东龙公司因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2007）三法民壹初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告周某某于2006年10月18日进入原告新东龙公司工作，任压机工人。双方没有签订劳动合同，原告新东龙公司也没有为被告周某某参加社会工伤保险，周某某入职后未与新东龙公司约定工资标准，也未实际收取过工资。2006年11月12日，周某某在工作中致右手受伤，当天入住佛山市中医院，2006年11月30日出院，共住院19天。周某某受伤后，新东龙公司支付了所有的医疗费以及借款3500元用于周某某治疗及生活。2007年1月8日，佛山市三水区劳动和社会保障局认定周某某于2006年11月12日所受的事故伤害为工伤。2007年1月19日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定周某某为四级伤残。新东龙公司于2007年2月1日为周某某在佛山市禅城区永坚康复器械厂安装了国产普及型假肢，费用为（略）元。2007年3月23日，周某某经佛山市劳动能力鉴定委员会同意可以安装国内市场普及经济型假肢。2007年3月26日，周某某提出仲裁申请，希望与新东龙公司解除劳动关系，请求：1、新东龙公司支付一次性伤残津贴（略）元、一次性工伤医疗补助金（略）.2元、一次性伤残补助金（略）.8元、生活护理费（略）元，住院伙食补助费378元、停工留薪期间工资待遇2203.2元，假肢更换费用（略）元，合计（略）.2元；2、新东龙公司承担全部仲裁费用。2007年5月22日，佛山市三水区劳动争议仲裁委员会作出三劳仲案字（2007）X号的仲裁裁决，裁令：一、新东龙公司于裁决生效之日起5日内向周某某支付停工留薪期间工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、假肢更换费、住院护理费共计（略）.24元；二、解除双方的劳动关系，终结双方的工伤保险关系；三、驳回周某某的其他申诉请求；仲裁费6011元，周某某负担受理费20元及处理费991元，新东龙公司负担处理费5000元。
原审判决认为：双方的争议在于双方的劳动关系应否解除新东龙公司应否向周某某作一次性工伤赔偿《中华人民共和国劳动法》第二十四条“劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”的规定及《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”的规定，属于倡导性规范而非强制性规范，原告将其理解为“双方协商一致才能解除劳动合同”、“因工致残被鉴定为一级至四级伤残的职工必须保留劳动关系、不得解除劳动合同”，从而主张“本案属于不能解除劳动合同之范畴，因此只能保留劳动关系，由用人单位按月给付工伤待遇”，是对法律的错误理解，原审法院不予采纳。周某某在申请仲裁时，已有与新东龙公司解除劳动关系的意思表示，该意思表示是周某某对其权利的合法处分，原审法院予以许可。新东龙公司未为周某某办理工伤保险，故新东龙公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准一次性向周某某支付相关的费用。周某某受伤前未与新东龙公司约定工资待遇，也未有实际工资收入，故参照《关于贯彻执行<广东省工伤保险条例>有关问题的通知》（佛劳社［2004］X号）第五条“职工在发生工伤时未确定工资标准的，其保险待遇按上年度市职工平均工资的60％作为计发基数”的规定，周某某的工伤赔偿工资标准为1101.60元（1836元×60%）。按《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十七条及参照《广东省道路交通处理规定》第二十一条的规定，新东龙公司应向周某某支付：1、住院伙食补助费399元（30元／天×70％×19天）；2、停工留薪期工资2460.24元[1101.60元／月×（2个月＋7天／30天，自2006年11月12日受伤至2007年1月19日医疗终结评残止）]；3、住院护理费722元（38元／天×19天），仲裁裁决17天646元，周某某没有提起诉讼，故新东龙公司可按646元支付；4、一次性伤残补助金（略）.80元（1101.60元／月×18个月）；5、一次性伤残津贴（略）元（1101.60元/月×75%×12个月×10年）；6、一次性工伤医疗补助金（略）.20元(1101.60元/月×12个月)；7、假肢更换费（略）元（按（略）元／次，每四年更换一次计至周某某70周某，即（略）元／次×10次）。上述七项合计（略）.24元,扣除新东龙公司已借给周某某的3500元，新东龙公司仍须支付（略）.24元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六、第二十七条、第五十五条、第五十七条及参照《广东省道路交通处理规定》第二十一条的规定，判决：一、解除原告佛山市新东龙陶瓷有限公司与被告周某某的劳动关系。二、原告佛山市新东龙陶瓷有限公司须于判决生效之日起五日内向被告周某某支付住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、假肢更换费共计（略）.24元。三、仲裁费6011元，被告周某某负担受理费20元及处理费991元，原告佛山市新东龙陶瓷有限公司负担处理费5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即5元，由原告佛山市新东龙陶瓷有限公司负担。
上诉人新东龙公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、上诉人新东龙公司与被上诉人周某某之间的劳动合同未解除。1、虽然对《中华人民共和国劳动法》第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”的规定、《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)支付一次性伤残补助金……(二)按月支付伤残津贴”的规定是属于倡导性规范还是强制性规范，双方有不同理解，但上诉人新东龙公司愿意为被上诉人周某某保留劳动关系，并愿意支付相关费用，完全符合法律的规定。而且，上诉人新东龙公司一方坚决不同意解除劳动合同，故原审不考虑上诉人新东龙公司的实际情况，强迫双方解除合同是不正确的。2、被上诉人周某某在仲裁时并没将解除劳动合同作为仲裁请求，即使她在陈述理由的部分有这个意思表示，但并不表示解除劳动合同与否已经属于仲裁事项。直接许可被上诉人周某某的这一请求，既剥夺了上诉人新东龙公司的实体权利，又违反了程序法的相关规定。3、裁决书引用的《广东省工伤保险条例》第二十七条不恰当，该条针对的是社保机构的权利与义务，并非劳动者与用人单位的法律关系，因此不适用于本案。4、上诉人新东龙公司未为被上诉人周某某办理有关保险并不是上诉人新东龙公司的过错，因为被上诉人周某某刚到上诉人新东龙公司处工作就发生了本案事故，所以，据此认为上诉人新东龙公司必须一次性支付相关费用是没有因果联系和法律依据的。并且，以前未来得及办理保险并不等于将来也不办理保险，上诉人新东龙公司主张保留合同关系事实上对被上诉人周某某参加保险也是有利的。综上，双方之间的劳动合同不能被强迫解除，保留该合同关系对双方都有利。二、上诉人新东龙公司不应一次性支付伤残津贴、工伤医疗补助金。1、既然双方之间的劳动合同没有解除，则按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，上诉人新东龙公司只能按月支付伤残津贴。2、一次性支付工伤医疗补助金没有法律依据。综上，请求：1、撤销原审判决；2、确定上诉人新东龙公司与被上诉人周某某之间的劳动合同没有解除；3、判令上诉人新东龙公司按月向被上诉人周某某支付伤残津贴826．2元／月；4、判令上诉人新东龙公司无需向被上诉人周某某支付一次性工伤医疗补助金（略）．2元；5、由被上诉人周某某承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人周某某答辩称：一、既然《广东省工伤保险条例》第二十七条明确赋予了一至四级伤残的跨统筹地区户籍职工的单方解除劳动关系的权利，就不需要双方对此协商一致。被上诉人周某某在仲裁申诉书中已明确提出了解除劳动关系的要求，在法律上应得到支持。二、依照《广东省工伤保险条例》第二十七条的规定，被上诉人周某某提出解除劳动关系后就应依法获得一次性伤残津贴和一次性工伤医疗补助金。虽然该条规定是指由社保机构计发两项待遇，但由于上诉人新东龙公司未为被上诉人周某某办理工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十条和《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，应当由上诉人新东龙公司支付全部工伤保险待遇，即包括以上两项待遇。本案事实清楚，责任明确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人新东龙公司与被上诉人周某某在二审期间均没有向本院提供新的证据。
二审期间，本院向双方出示佛山市三水区劳动争议仲裁委员会的三劳仲案字（2007）X号仲裁裁决书，上诉人新东龙公司与被上诉人周某某对该裁决书的真实性没有异议，经审查，本院对该裁决书的真实性予以确认。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，被上诉人周某某在仲裁时还要求上诉人新东龙公司向其支付住院期间护理费646元。
本院认为：本案中，上诉人新东龙公司与被上诉人周某某对是否解除双方之间的劳动关系存在争议。《中华人民共和国劳动法》第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”的规定及《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”的规定，属于倡导性规范而不是强制性规范，故在双方未能协商一致的情况，应根据案件的实际情况确定是否解除双方的劳动关系。被上诉人周某某发生工伤后申请仲裁，根据其诉称的内容可知，其希望与上诉人新东龙公司解除劳动关系，并请求上诉人新东龙公司向其支付一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、生活护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资、假肢更换费、住院期间护理费，从被上诉人周某某的意愿及其仲裁请求的内容可知，被上诉人周某某在申请仲裁时已有与上诉人新东龙公司解除劳动关系的意思表示，且被上诉人周某某在诉讼中坚持解除双方之间的劳动关系，由此可见，双方之间实际上已失去维系劳动关系的基础，故本案应当解除上诉人新东龙公司与被上诉人周某某之间的劳动关系，上诉人新东龙公司认为应确定双方的劳动合同没有解除的理据不足，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第二条的规定，我国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，由此可见，用人单位有义务为劳动者参加工伤保险。本案中，上诉人新东龙公司没有为被上诉人周某某参加工伤保险，未尽其应负义务，故其应当按照相关规定一次性向被上诉人周某某支付工伤保险待遇款项。其中，在被上诉人周某某坚持解除劳动关系且本案应当解除双方劳动关系的情况下，被上诉人周某某享有获付一次性伤残津贴及一次性工伤医疗补助金的权利，上诉人新东龙公司认为应按月支付伤残津贴及无需支付一次性工伤医疗补助金的理据不足，本院不予支持。由于上诉人新东龙公司没有为被上诉人周某某参加工伤保险，故被上诉人周某某不能要求社会保险经办机构支付一次性伤残津贴及一次性工伤医疗补助金，基于该实际情况，本案可参照《广东省工伤保险条例》第二十七条关于计发一次性伤残津贴及一次性工伤医疗补助金的规定确定被上诉人周某某该两项待遇的数额。经审查，原审确定被上诉人周某某的工资标准为1101.6元/月并无不当，据此，上诉人新东龙公司应向被上诉人周某某支付一次性伤残津贴（略）元（1101.6元/月×75%×12个月×10年）、一次性工伤医疗补助金（略）.2元(1101.6元/月×12个月)。另外，原审确定的其它工伤保险待遇的标准和数额以及仲裁费的负担亦并无不当，本院予以维持，即在扣除上诉人新东龙公司已借给被上诉人周某某的3500元后，上诉人新东龙公司应向被上诉人周某某支付住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、假肢更换费共计（略）.24元；仲裁费6011元，由被上诉人周某某负担受理费20元及处理费991元，上诉人新东龙公司负担处理费5000元。综上，上诉人新东龙公司上诉所提理据不足，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人新东龙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员周某
代理审判员王志恒
二○○七年十月十二日
书记员邱雪碧
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
