上海市高级人民法院
民事判决书
（2006）沪高民二（商）再终字第X号
申请再审人（原审被告）国泰君安证券股份有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人祝某某，该公司董事长。
委托代理人陈进龙，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
委托代理人钟人鉴，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
申请再审人（原审上诉人、一审被告）国泰君安证券股份有限公司天津塘沽上海道证券营业部，住所地天津市塘沽区上海道X号。
负责人薛某某，该营业部副总经理。
委托代理人董昊，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
委托代理人王正，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
被申请人（原审被上诉人、一审原告）海门市X村信用合作联社，住所地江苏省海门市X镇X路X号。
法定代表人尤某某，该联社理事长。
委托代理人陶宏，上海市国泰律师事务所律师。
委托代理人李春何，上海市国泰律师事务所律师。
被申请人（原审被上诉人、一审第三人）天津市南大科技投资有限公司，住所地天津开发区X街欣园新X号X室。
法定代表人胡某某，该公司董事长。
委托代理人潘某某，该公司职员。
被申请人（原审被上诉人、一审第三人）天津市兆丰资产管理有限公司，住所地天津开发区紫云宾馆X室。
法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人潘某某，天津市南大科技投资有限公司职员。
国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安）、国泰君安证券股份有限公司天津塘沽上海道证券营业部（以下简称塘沽营业部）与海门市X村信用合作联社（以下简称海门农信）、天津市南大科技投资有限公司（以下简称南大科技）、天津市兆丰资产管理有限公司（以下简称兆丰资产）其他证券权益纠纷一案，本院于2005年2月21日作出（2004）沪高民二（商）终字第X号判决，已经发生法律效力。国泰君安、塘沽营业部不服终审判决，向本院提出再审申请。本院于2005年11月24日作出（2005）沪高民二（商）监字第X号民事裁定：本案由本院另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，国泰君安委托代理人陈进龙、钟人鉴，塘沽营业部委托代理人董昊、王正，海门农信委托代理人陶宏，南大科技、兆丰资产委托代理人潘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上海市第一中级人民法院查明：海门农信于2001年11月29日向银河证券有限公司天津云景证券营业部（以下简称银河证券）电汇人民币3，000万元，后银河证券根据海门农信的委托分别于2002年1月8日、1月29日、2月4日、3月6日分四笔将上述资金汇入塘沽营业部。塘沽营业部于2002年1月14日向海门农信出具对账单，该对账单显示海门农信在塘沽营业部处用证券账号（略）设立的资金账户（略）下有（略）手99国债（8），后该国债被卖出。海门农信于2003年10月13日、2004年4月1日要求塘沽营业部对上述国债予以书面确认，并提供对账单和流水账，同时返还该笔国债，未获答复以致涉讼。海门农信请求法院判令塘沽营业部及国泰君安返还系争国债、相应利息及剩余本息；若塘沽营业部不能返还系争国债，则请求判令塘沽营业部及国泰君安返还人民币3，000万元及相应利息。
上海市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点为海门农信与塘沽营业部、南大科技和兆丰资产之间是否存在委托理财关系。海门农信将人民币3，000万元汇入塘沽营业部并委托塘沽营业部购买99国债（8），塘沽营业部接受委托购买国债且向海门农信出具国债对账单后，理应保证该国债真实存在于海门农信在塘沽营业部处开立的资金账户中。海门农信、塘沽营业部和南大科技、兆丰资产之间未签订委托理财协议，塘沽营业部与南大科技、兆丰资产提供的证据不足以证明各方当事人之间存在委托理财关系。塘沽营业部未经海门农信许可，私自将其国债卖出，并许可南大科技和兆丰资产利用海门农信的资金账户进行股票操作，其行为构成对海门农信的侵权，理应承担相应的赔偿责任。塘沽营业部系国泰君安的非独立法人分支机构，国泰君安应对塘沽营业部的行为承担补充赔偿责任。遂判决：塘沽营业部赔偿海门农信人民币3，000万元及相应利息，国泰君安在塘沽营业部的财产不足以承担赔偿责任的范围内承担补充赔偿责任。一审案件受理费人民币166，436元，由塘沽营业部负担。
二审法院经审查认为：根据现有证据不能认定塘沽营业部系依海门农信的指令买入系争国债，因此一审查明的该节事实有误，应当予以纠正。一审法院查明的其他事实属实。海门农信虽未委托塘沽营业部买入系争国债，但在塘沽营业部向其发出对账单时，海门农信未表示异议，且在本案诉讼中明确表示了追认，因此塘沽营业部代为购买系争国债行为的后果归属于海门农信。由于海门农信在起诉时，不能确定系争国债是否已被卖出，因此其诉讼请求内容包含卖出和未卖出两种情形，并无不当。虽然系争国债为种类物，但在系争国债已被卖出的情形下，海门农信提出返还资金及利息的诉讼请求亦于法不悖。塘沽营业部上诉认为海门农信开设的深圳证券账户不可能买入上交所上市的系争国债，经审理查明系争国债是通过海门农信资金账户（略）下挂的数个他人的上交所证券账户所买入，但购买系争国债的资金来源于海门农信，对此各方当事人均无异议，海门农信对塘沽营业部购买系争国债的行为也进行了追认，因此海门农信对于系争国债拥有所有权。
塘沽营业部为证明海门农信与南大科技、兆丰资产之间存在委托理财关系，分别提供了南大科技于2003年11月23日、2004年6月10日出具的《情况说明》、兆丰资产于2002年1月4日向塘沽营业部出具的《授权监管协议书》等证据。但上述证据均系南大科技及兆丰资产单方意思表示，没有证据证明海门农信对上述证据予以认可，故仅依据上述证据不能证明海门农信与南大科技、兆丰资产之间存在委托理财关系。塘沽营业部仅凭兆丰资产单方出具的授权书、情况说明、保证金提取单等就认可兆丰资产使用该笔资金进行证券交易，在没有得到海门农信的授权或追认的情况下，应视为塘沽营业部向兆丰资产融资的行为，明显违反了证券法的相关规定，依法应向海门农信返还该笔购买国债的资金。塘沽营业部与南大科技、兆丰资产之间的关系不属于本案审理范围，塘沽营业部可另行主张。
关于海门农信与塘沽营业部及中间人顾成的谈话录音资料，虽然海门农信承认该录音资料的真实性，但从录音资料的总体内容来看，没有关于海门农信明知并认可由南大科技、兆丰资产操作其资金账户的明确表述，故该录音资料也不能证明委托理财关系的存在。
塘沽营业部上诉认为有三笔汇款系海门农信向兆丰资产收取的委托理财收益，但经审理查明：其中人民币156万元的汇款人是银河证券；人民币165万元汇款人是银河证券，收款人是南通惠利商贸有限公司（以下简称惠利公司）；另一笔人民币99万元汇款，是直接由塘沽营业部交付海门农信。即便塘沽营业部是接受兆丰资产的指令汇款，也没有证据证明海门农信知晓或认可兆丰资产的指令行为，故在没有其他证据的情况下，不能直接证明该三笔资金系海门农信向兆丰资产收取的委托理财收益。
综上，塘沽营业部的上诉理由不能成立，不予支持，遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币166，436元，由塘沽营业部负担。
国泰君安、塘沽营业部申请再审认为：1、从银河证券转到塘沽营业部的是人民币30，034，611.22元，而非99国债（8），海门农信持有的深圳证券账户（略）中不可能有在上海证券交易所上市交易的99国债（8），海门农信的诉讼请求为判令塘沽营业部、国泰君安返还（略）手的99国债（8），而海门农信并未证明其系（略）手的99国债（8）的合法所有人，故一审判决违背了“不告不理”的民事诉讼基本原则；2、原一审判决认定海门农信委托塘沽营业部购买国债系认定事实错误；3、（略）手99国债（8）的利息应为人民币959，178元，而非人民币99万元，故人民币99万元并非99国债（8）的到期利息，而是兆丰公司支付给海门农信的利息；4、南大科技与兆丰公司是海门农信在塘沽营业部资金账户的代理人，原审认定塘沽营业部私自处分海门农信所有的国债之事实不成立，兆丰公司操纵着海门农信在银河证券中的账户，人民币156万元系兆丰公司指令银河证券支付给海门农信的理财收益；5、南大科技的书面承诺及录音资料已形成相互印证的证据链，能够证明海门农信与南大科技、兆丰公司之间系委托理财关系。综上，原一、二审判决错误，本案应予改判。
海门农信答辩称：原审判决生效后，塘沽营业部已与其达成了和解协议并主动履行完毕，两申请人在申请再审时并未提出新的事实、新的证据、新的理由，本案不应再审。不论之前进入（略）账户的是资金还是国债，塘沽营业部于2002年1月14日向海门农信出具了对账单，确认该账户中有（略）手99国债（8）。塘沽营业部明知（略）账户所有权人为海门农信就不应擅自处理，否则应依法承担赔偿责任。至于塘沽营业部从何处筹资为海门农信购买国债，海门农信对此既不知晓，也无须知晓。银河证券办理国债转托管是根据海门农信2002年1月8日委托书而为，至于银河证券划入塘沽营业部的是资金而非国债，其是否违规，应由海门农信另案主张，与本案无关。99国债（8）的计息日为2002年9月23日，经催讨，塘沽营业部迟至2002年12月17日才向海门农信支付人民币99万元，塘沽营业部出具的划款凭证上表明该款项性质是利息，其在本案一审时也不持异议，现对该款的性质为利息予以否认，法院不应采纳。人民币156万元系银河证券支付给海门农信的，无证据表明海门农信与第三人就人民币156万元达成过某种协议，故人民币156万元与本案无关。至于2001年12月5日银河证券划入惠利公司的人民币165万元，海门农信没有收到。两申请人提供的录音资料亦不能证明海门农信与第三人存在委托理财关系。综上，塘沽营业部违反了其与海门农信之间的国债托管约定，应承担侵权责任，原二审判决正确，应予维持。
两第三人述称，其观点与原一、二审时的观点相同。
海门农信在再审第一次开庭时提交以下新证据：1、海门农信与国泰君安于2005年8月5日签订的执行和解协议，约定在该协议签订之日起15日内，国泰君安向海门农信支付赔偿款人民币77，027，000元等；2、上海市第一中级人民法院于2005年8月24日出具的（2005）沪一中执字第X号民事裁定：（2004）沪一中民三（商）初字第X号民事判决书终结执行；3、国泰君安支付给海门农信赔偿款、诉讼费及执行费的凭证，以证明原审判决生效后，塘沽营业部已与海门农信达成了和解协议并主动履行完毕，原审判决是正确的。
两申请人质证认为，对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明海门农信所主张的两申请人已履行判决，故原审判决正确的观点。
两第三人在庭审中表示将在庭后以书面形式提交质证意见，但庭后未向法院提供。
本院认为，两申请人对海门农信提供的新证据的真实性无异议，故该新证据所证明的事实可予确认。
本案再审第一次开庭后，经本院释明，两申请人向本院申请调查令，调查：1、2002年1月8日、1月29日、2月4日、3月6日，由银河证券划入塘沽营业部人民币24，979，086.45元、320万元、144.9万元、406，524.77元是从银河证券的哪个客户账户中划出，以及上述款项划转的委托手续或指令；2、2001年12月5日，从银河证券划入海门农信的人民币156万元是由银河证券的哪个客户的账户中划出，以及划转的委托手续或指令；3、2001年12月5日，从银河证券划入惠利公司的人民币165万元是由银河证券的哪个客户的账户中划出，以及划转的委托手续或指令；4、2002年1月15日起至2002年3月6日，银河证券处股东代码为（略）账户下陆续卖出国债998的委托手续或指令；5、2001年12月5日，从银河证券电汇至惠利公司的人民币165万元款项的流向及用途。
之后，两申请人向本院提供银河证券于2006年2月22日出具给本院的《证明》，内容为：一、2002年1月8日、1月29日、2月4日、3月6日，由银河证券划入国泰君安天津塘沽营业部人民币24，979，086.45元、320万元、144.9万元、406，524.77元是根据海门农信2002年1月8日的委托书操作的；2002年1月15日至3月6日，银河证券处股东代码为（略）账户下陆续卖出国债998也是根据海门农信2002年1月8日的委托书操作的。二、2001年12月5日，（略）电汇凭证、（略）电汇凭证项下的人民币156万元、165万元是南大科技支付的。
两申请人在向本院提交上述《证明》的同时，还向本院提交了《调查情况说明》。该说明称，惠利公司现任大股东陈春娣的股权于2002年9月28日受让自周菊芳，而周菊芳系顾成（南大科技与海门农信的中间人――资金掮客）的妻子，人民币165万元汇入汇出时公司大股东为周菊芳，但顾成对两申请人的调查不予配合。
海门农信对银河证券向本院出具的《证明》质证认为，该《证明》不是新证据，该《证明》上银河证券的公章是先盖上去的，落款为“银河证券天津云景证券营业部”的字是后写上去的，对这份证据的真实性有异议，且该证明的证明目的与本案双方争议的焦点――系争国债的去向没有关联性。海门农信确实收到过人民币156万元，但收到的是银河证券的钱款，而不是本案第三人的钱款。至于人民币165万元，海门农信没有收到，银河证券出具的《证明》不能证明海门农信与第三人存在委托理财关系。
兆丰公司、南大科技对银河证券向本院出具的《证明》质证认为：该《证明》对本案不具有证明效力。
本院认为，海门农信仅以银河证券出具的《证明》上的公章是先盖上去的，落款是后写上去的为由，对《证明》的真实性持有异议并无事实依据。经查，海门农信于2002年1月8日出具给银河证券的委托书内容为：“请将我社用账户（略）号于2001年11月29日在贵营业部购买的9908国债市值叁仟万元转托管至本社在国泰君安证券股份有限公司天津塘沽证券营业部的账户下，证券账号：（略），资金账号为：（略）。”而两申请人提供的银河证券出具的《证明》称，有关划款及卖出国债均系根据海门农信出具的委托书操作的，显与海门农信委托的内容不相符。此外，银河证券亦未就其所称的2001年12月5日，（略）电汇凭证、（略）电汇凭证项下的人民币156万元、165万元是南大科技支付一节事实提供相应的凭证，故两申请人提供的银河证券出具的《证明》并不能证明海门农信与第三人存在委托理财关系。
本院再审查明，原二审查明的事实属实。
另查明，海门农信将（略）手02国债（3）（市值近人民币5，000万元）转托管至其在塘沽营业部以证券账号（略）设立的资金账号（略）下，塘沽营业部于2003年5月27日向海门农信出具对账单。后该国债被用来进行回购交易造成亏损，海门农信为此另案[（2004）沪一中民三（商）初字第X号]诉至法院。
海门农信认可塘沽营业部提供的录音资料中有该社原主任陈海燕的讲话。陈海燕在该录音资料中称3，000万元其也有责任，到期未收，收不到还拿5，000万元（注：另案处理）过去，……5，000万元拿过去是为了盘出3，000万元。
2005年8月5日，海门农信与国泰君安自行签订执行和解协议，约定国泰君安在签订该协议15日内向海门农信偿付人民币7，702.7万元及案件受理费，海门农信则对部分债务利息予以放弃，并同意对本案及另案终结执行。该协议也确认国泰君安对原审判决有异议，并提起再审申请。2005年8月24日，上海市第一中级人民法院作出（2005）沪一中执字第X号民事裁定：（2004）沪一中民三（商）初字第X号民事判决书终结执行。
本院再审认为：
塘沽营业部于2002年1月14日向海门农信出具了对账单，确认该账户中有国债（略）手，在没有其他人对该国债主张权利并予证明的情况下，海门农信对其账户中的国债应可行使权益主张。原一审法院针对海门农信的诉讼请求作出相应的判决，符合法律的规定。
有关原一审判决认定海门农信委托塘沽营业部购买国债的事实误差，已由原二审判决予以纠正。
本案涉讼的标的为人民币3，000万元纠纷与海门农信另案以人民币5，000万元购买的国债纠纷系具有密切关联、同一性质的纠纷，有关事实和证据可以相互印证。
本案双方当事人的争议焦点是涉讼3，000万元资金是否属于委托理财的性质。根据本案现有证据，两申请人尚未能提供直接充分的证据证明海门农信与两第三人之间存在委托理财关系。但有关事实迹象也显示：不能完全排除有这方面因素的可能。相关证据能够证明：海门农信对涉讼财产的处置与财产损失后果之间存在因果联系。
现有证据证明：海门农信对于涉讼资产在转托管前后及途中的资产形式一无所知；巨额资产由他人代办转托管后长时期不予置问；其对从塘沽营业部收取的人民币99万元款项与国债确定的利息不符的情况也不能作出合理的解释；本案涉讼的人民币3，000万元资产由他人运作以致损失后，其又投入人民币5，000万元，用于“盘出”前3，000万元人民币，但处置运作状况一如前3，000万元人民币。由此可见，在不能确定涉讼资产系委托理财性质的前提下，其对于巨额资产至少系疏于监管，特别是在明知损失发生后，又追加巨额资产并仍未采取针对性的风险防范措施，其行为当可视为放任。前后两笔资金的运作状况可互相印证资金所有人对其资产风险的职责程度。海门农信的上述行为客观上也给包括两申请人在内的相对关系人造成一种认知上的作用。综上，海门农信对涉讼资产的损失也应承担相应的责任，原审判令本案资金损失仅由塘沽营业部一方承担有失公平。但塘沽营业部作为专业证券公司应规范执业行为，其负有保证客户资金安全的严格责任，应当对海门农信的资金损失承担主要责任。塘沽营业部系国泰君安的非独立法人分支机构，国泰君安应该对塘沽营业部的行为承担补充责任。鉴于之前海门农信与国泰君安之间曾有过执行和解协议并已履行，但当时国泰君安及塘沽营业部仍未撤销对原审判决提出的再审申请，故本判决生效后，各方当事人应以本判决确定的相关法律责任来履行各自的权利和义务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2004）沪高民二（商）终字第X号民事判决；
二、撤销上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民三（商）初字第X号民事判决；
三、国泰君安证券股份有限公司天津塘沽上海道证券营业部应于本判决生效之日起十日内赔偿海门市X村信用合作联社人民币2，100万元和该款项之利息（自2002年1月14日至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期存款利率计，再扣除国泰君安证券股份有限公司天津塘沽上海道证券营业部已支付的人民币99万元）；
四、国泰君安证券股份有限公司在国泰君安证券股份有限公司天津塘沽上海道证券营业部的财产不足以承担上述第三项判决的赔偿责任范围内承担补充赔偿责任；
五、海门市X村信用合作联社的其余诉讼请求不予支持。
原一、二审案件受理费共计人民币332，872元，由国泰君安证券股份有限公司天津塘沽上海道证券营业部负担人民币233，010.4元，海门市X村信用合作联社负担人民币99，861.6元。
本判决为终审判决。
审判长田文才
代理审判员杨宁
代理审判员严军
二00七年五月二十一日
书记员马晓峰
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