上海市高级人民法院
民事判决书
（2006）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）上海复维信息科技有限公司，住所地上海市X路X弄复旦科技园X号楼X室。
法定代表人胡某某，该公司总经理。
委托代理人吴某某，男，上海复维信息科技有限公司工作人员，住（略）。
委托代理人徐忠发，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）上海和强软件有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人何某某，该公司总经理。
委托代理人刘高，上海市昆仑律师事务所律师。
上诉人上海复维信息科技有限公司（以下简称复维公司）因软件开发合同纠纷，不服上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民五（知）初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人复维公司的委托代理人吴某某、徐忠发，被上诉人上海和强软件有限公司（以下简称和强公司）的委托代理人刘高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年5月17日，复维公司与和强公司签订了《OEM合作协议书》，约定：和强公司在现有软件产品的基础上为复维公司定制出OEM版软件产品，并随着合作的深入不断丰富OEM版软件产品线；OEM版软件产品名称确定为复维IOA智能办公系统；和强公司承诺为复维公司定制OEM版软件产品界面，对复维公司相关技术支持人员提供全面的产品和技术培训，提供培训教材样本和服务规范，协助复维公司制作营销工具，为复维公司的相关二次开发工作提供技术支持；如果在以后的销售、实施过程中软件产品再出现和强公司的名称，和强公司赔偿复维公司相应的经济损失；复维公司承诺本协议签订5日内，复维公司的进货量不低于5万元，并承诺OEM版软件产品年进货额不低于20万元；OEM版软件产品的结算价格为合强软件产品全国统一报价的35％，如果复维公司进货大于5万元，则超出部分以全国统一报价的30％结算；合强软件OEM版软件产品的著作权归和强公司所有；双方合作的期限自2004年5月17日起至2006年5月17日止，合作期限过后，如未续签，本协议自动终止。复维公司法定代表人胡某某及和强公司职员金敬分别代表双方在《OEM合作协议书》上签名并加盖了公章。
合同签订当日，复维公司向和强公司支付了人民币50，000元。同月18日，和强公司职员金敬向复维公司交付了一套10用户的OEM版软件产品。之后，和强公司对复维公司的相关人员进行了软件安装及功能设置等内容的培训。
2005年4月，和强公司职员金敬离职。同年6月，金敬进入复维公司工作。同年9月22日，金敬到和强公司提取了一套100用户的OEM版软件产品，并出具了收条，表示“收到100用户一套”。
2005年12月22日，复维公司向和强公司发送了一封《代理合作协议补充》电子邮件，主要内容是：复维公司作为和强公司的OEM合作伙伴在上海及上海周边地区从事“合强软件”系列产品的代理销售及售后服务工作，在代理合作协议执行中，复维公司以5万元价格向和强公司购买了“合强OA增强版（100用户）”软件一套，由于客户原因，复维公司没有产生实际销售，本着友好合作的原则，和强公司同意收回此套软件，并同意复维公司以5万元为上限更换和强公司的其他最新软件产品，价格仍按和强公司同一市场价的3.5折扣执行。但双方未就签订上述《代理合作协议补充》达成一致意见，和强公司表示拒绝签订该协议。
另查明：和强公司的合强智能办公系统软件增强版的全国统一报价是：5用户的软件产品为人民币12，800元；10用户的软件产品为人民币34，800元；25用户的软件产品为人民币69，600元；在25用户基础上再增加用户数按每5个用户加人民币5，000元计算价格。
一审庭审中，和强公司要求10用户和100用户的OEM版软件产品的价款分别按照5用户和100用户合强智能办公系统软件增强版的全国统一报价的35％计算，即10用户和100用户的OEM版软件产品的价款应分别为人民币4，480元、人民币50，610元。但和强公司陈述其在反诉时少算了软件价款人民币530元，因其不再变更反诉请求，故和强公司提出10用户的OEM版软件产品的价款按人民币3，950元计，100用户的OEM版软件产品的价款仍按50，610元计，两套软件的总价款为人民币54，560元。复维公司对于和强公司陈述的软件价款计算方式及软件总价款，表示没有异议。
原审法院认为：复维公司与和强公司签订的《OEM合作协议书》系双方依法自愿订立，自订立时该合同即已成立并生效，双方均应根据合同的约定，全面履行自己的义务。根据《OEM合作协议书》的约定，和强公司应当在现有软件产品即合强办公自动化系列软件的基础上为复维公司专门制作界面，定制出OEM版软件产品，该软件产品名称为复维IOA智能办公系统。双方对于和强公司应当提交的OEM版软件产品包括安装光盘和加密盒，没有异议；对于和强公司在现有软件产品安装光盘的程序上所进行的修改，即和强公司应当将现有软件产品的安装、运行界面上的“合强”字样、和强公司的名称及品牌标识分别修改为“复维”字样、复维公司名称及品牌标识，亦无异议。本案中，双方对于合同标的物的争议在于OEM版软件产品是否包括将带有“合强”字样、和强公司的名称及品牌标识的外包装及相关使用手册分别修改为“复维”字样、复维公司名称及品牌标识的外包装及相关使用手册（以下简称“复维”外包装及相关使用手册）。原审法院认为，双方签订的合同中既未约定OEM版软件产品应当包括外包装及相关使用手册，也未约定对该外包装及相关使用手册的具体要求，现双方对于OEM版软件产品是否包括“复维”外包装及相关使用手册不能达成一致意见，在OEM版软件产品没有国家标准、行业标准的情况下，根据公平合理的原则，原审法院认为，合同标的物OEM版软件产品应包括加密盒及经过前述程序修改的安装光盘，不包括“复维”外包装及相关使用手册，复维公司可以要求和强公司提供其现有软件产品的外包装及相关使用手册作为样本，并根据复维公司客户对软件产品的特定要求，自行印制OEM版软件产品的外包装及相关使用手册，故复维公司主张OEM版软件产品应当包括“复维”外包装及相关使用手册，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于和强公司交付的一套10用户的软件产品是否符合合同约定的问题，原审法院认为，首先，复维公司认可其在2004年5月18日已收到该套软件产品。其起诉时所提出的软件的安装、运行界面等仍出现“合强软件”字样及标识的质量瑕疵，属于在使用该软件时就应当及时发现的表面瑕疵，然而，从收到该套软件产品至起诉之日，长达一年半多的时间里，复维公司并未提供证据证明其对该套软件产品提出过上述质量异议，故复维公司提出该套软件产品不符合合同约定的主张，不具有合理性。其次，复维公司在庭审中所提供的10用户的软件产品，和强公司仅认可其中的加密盒系其在交付OEM版软件产品的安装光盘时一并交付给复维公司的，其余的光盘、包装盒及相关使用手册等并非其向复维公司所交付。经当庭勘验，复维公司所提供的标识“和强3A办公自动化软件”的安装光盘与10用户软件产品的加密盒不能配套使用，且该安装光盘的发版说明上记载的发版时间是2004年12月，与双方所确认的10用户的软件产品的交付时间即2004年5月18日，明显不一致，故原审法院对于复维公司认为该安装光盘系和强公司所交付的主张，不予采信；最后，复维公司对自己提供的标有“复维（略）”字样的光盘，究竟是10用户还是100用户的安装光盘以及该光盘究竟何某取得等问题，前后陈述不相一致并自相矛盾，其在第一次庭审中先陈述该光盘系和强公司交付的10用户的软件产品的安装光盘，和强公司在交付100用户的软件产品时未提交过安装光盘。第二次庭审中，复维公司方证人金敬陈述其在代表和强公司交付10用户的软件产品时，未曾将标有“复维（略）”字样的光盘交付给复维公司，其在代表复维公司到和强公司收取100用户的软件产品时，亦未收到过该光盘。复维公司随即又对证人金敬的证词表示认可，但后又改称标有“复维（略）”字样的光盘应当是和强公司交付100用户的软件产品时交给复维公司的光盘。原审法院认为，复维公司在诉讼中反复修改关于和强公司交付上述光盘的陈述，且对此亦未陈述每次修改的合理理由并提供相关证据，和强公司对于复维公司的上述陈述又表示不认可，故原审法院对复维公司提出的标有“复维（略）”字样的光盘系和强公司所交付的主张亦无法认定。鉴于复维公司未能提供和强公司所交付的10用户的软件产品的安装光盘，故对于复维公司关于和强公司未修改安装光盘的相关程序，和强公司交付的10用户的软件产品不符合合同要求的主张，原审法院无从核实，亦难以采信。
关于和强公司交付的一套100用户的软件产品是否符合合同约定的问题，原审法院认为，首先，2005年9月22日复维公司在收到和强公司交付的100用户的软件产品后，出具了收条。从收条的内容看，收条中写明“100用户一套”，若不打开安装光盘并读取加密盒中的信息是无法确认该软件究竟是不是100用户的，故应当认为复维公司在收取该套软件前已经对安装光盘和加密盒进行了验收。金敬陈述其在收取100用户的软件产品前，和强公司就已经告知复维公司交付的是100用户的合强智能办公系统软件，并非OEM版软件产品，其并未核实过安装光盘及加密盒的具体内容。原审法院认为，对于金敬的上述证词，和强公司不予认可，复维公司亦未能提供其他相关证据佐证，故原审法院不予采信。其次，对于复维公司庭审中提供的100用户的软件产品，和强公司仅认可加密盒系其在交付OEM版软件产品的安装光盘时一并交付的，其余的演示光盘、包装盒及相关使用手册等并非和强公司向复维公司交付。庭审中，针对该软件产品，复维公司除提供“复维（略）”字样的光盘外，并未提供相应的安装光盘。复维公司在第一次庭审时陈述其未收到过该软件产品的安装光盘，这显然与收条的内容相矛盾；在第二次庭审时复维公司又改称“复维（略）”字样的光盘为和强公司交付的安装光盘，前后陈述自相矛盾，且复维公司亦未提供充足证据证明“复维（略）”字样的光盘系和强公司所提供，故在复维公司未能提供和强公司所交付的该软件产品安装光盘的情况下，对于其提出的和强公司未修改安装光盘的相关程序，和强公司交付的该软件产品不符合合同要求的主张，原审法院无从核实。最后，退一步说，即使根据复维公司于2005年12月22日向和强公司发送的电子邮件的内容，复维公司也仅陈述100用户的软件产品是由于客户原因，没有产生实际销售，故要求和强公司收回软件，并没有指出是和强公司违约没有履行交付OEM版软件产品的义务。基于以上因素，原审法院对于复维公司关于和强公司交付的100用户的软件产品不符合合同要求的主张，不予采信。
综上所述，由于复维公司未能提供充分的证据证明和强公司交付的10用户和100用户的软件产品不符合合同要求，复维公司要求返还软件价款、退回软件产品并由和强公司赔偿合同履行后可获得的利益的本诉请求，因缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。同时，复维公司应当向和强公司支付两套软件产品的价款。鉴于复维公司对于和强公司提出的两套软件产品的价款计算方式及总价款为人民币54，560元均无异议，复维公司已经支付了人民币50，000元，应当向和强公司支付余款人民币4，560元。据此，原审法院对于和强公司的反诉请求予以支持。
此外，本案中，双方当事人在合同中约定合作期限至2006年5月17日，合作期限届满后，如未续签合同，合同自动终止。据此，复维公司认为双方签订的《OEM合作协议书》已终止，并表示撤回解除合同的本诉诉请。对此，和强公司亦表示无异议。原审法院认为，当事人有权约定终止双方的权利义务，当事人约定的终止合同权利义务的情形出现时，合同的权利义务即告终止。现双方的合作期限届满，合同中约定的终止合同权利义务的情形已发生，且现双方对于合同的权利义务终止的意思表示也一致，故原审法院予以确认。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）复维公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）复维公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）和强公司支付软件价款人民币4，560元。本案一审本诉案件受理费人民币4，910元，由原告（反诉被告）复维公司负担；一审反诉案件受理费人民币192.40元，由原告（反诉被告）复维公司负担。
判决后，原告（反诉被告）复维公司不服，向本院提起上诉，要求：撤销原判，重新改判；被上诉人返还货款人民币50，000元；被上诉人承担本案一、二审所有的诉讼费用。其主要上诉理由为：一、被上诉人不承认上诉人所提供的软件外包装、安装光盘是其提供，但其亦无证据证明该产品不是其提供。被上诉人的证人蔚翠仙打开复维（略）光盘运用了复杂的专业技术，可以证明该光盘系被上诉人提供。二、被上诉人未证明其提供过符合协议规定的软件产品。OEM产品从包装到内容都应带有委托方标志，故上诉人购买的是带有复维标识的一整套软件产品，不得出现任何某强公司标识。被上诉人提供的两个加密盒上也无复维标识，违反了《OEM合作协议书》内容。三、上诉人在一年半中多次向被上诉人表示对产品不满意，故双方人民币50，000元的交易因质量问题至今未能完成。四、原审对金敬的证言只字未提，且未说明原因和理由。五、根据双方《OEM合作协议书》，先付款后发货，因此上诉人支付人民币50，000元，产品总价即为人民币50，000元。该协议从未变更，故不应支持一审中被上诉人要求支付余款的请求。六、原审对软件未予核实而作出判决，委托代理人对事实不清并不影响案件基本事实的认定。七、上诉人是在与被上诉人协商过程中，使用“因客户原因”字眼，这并不意味着被上诉人未违约。八、一审法院违反证据规则，被上诉人超出举证期限提供复维IOA软件作为证据。一审期间法官提出的调解方案与判决出入极大。
被上诉人和强公司答辩认为，原审判决正确，适用法律合理，故请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由为：金敬是专业技术人员，如果被上诉人提供的产品不合格，其不会签收。如金敬在一审所言属实，则每次都是双方领导同意后金敬才取回产品的，这说明双方同意变更合同并继续履行。
二审中，上诉人和被上诉人均未向二审法院提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
另查明，一审第二次庭审中，经法庭当场对标有“复维（略）”文字的光盘进行勘验，该光盘只包含一个文本文件和一个压缩文件，并无安装程序。二审中，上诉人确认其提供的标识复维字样的光盘上的文字为“复维（略）”，并确认该光盘是10用户的安装光盘，而封面印有“和强3A办公自动化软件”的光盘则是100用户的安装光盘。
本院认为，当事人对于其提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人未能依照双方签订的《OEM合作协议书》交付合格的软件产品，并对上述待证事实提供了二套软件产品作为证据。但一审庭审中，上诉人对系争软件产品中包含的光盘性质、交付时间等陈述前后不一；在二审庭审中，上诉人又再次变更其相关意见。作为软件产品的使用者，上诉人对于案件基本事实陈述的反复修改，足以导致法官对其主张的事实之真实性产生合理怀疑。同时，根据一审庭审中的勘验结果，标识“复维（略）”文字的光盘并非安装光盘；而标识“和强3A办公自动化软件”的光盘与被上诉人认可的10用户的加密盒又不能配套使用；同时，由于上诉人提供的标识“和强3A办公自动化软件”的光盘是被上诉人可以向所有客户提供的标准安装光盘，任何某都可以通过购买或获赠的方式获得，故无法证明系被上诉人根据《OEM合作协议书》交付的软件产品。因此，上诉人未能证明被上诉人存在违约事实，而其又确认收到被上诉人交付的产品，故理应支付相应的合同价款。
上诉人认为，被上诉人不承认上诉人所提供的软件外包装、安装光盘是其提供，但其亦无证据证明该产品不是其提供。被上诉人的证人蔚翠仙打开复维（略）光盘运用了复杂的专业技术，可以证明该光盘系被上诉人提供。本院认为，上诉人主张其提供的二套软件产品系被上诉人根据《OEM合作协议书》向其提供的产品，但被上诉人只认可其中的加密盒系其提供。在上述软件产品存在安装光盘与加密盒无法配套使用、上诉人对光盘性质的陈述前后矛盾等情况下，根据举证责任分配规则，上诉人应进一步举证证明其提供的二套软件产品确系被上诉人所交付。如上诉人未能提供充分证据证明其主张，则应承担相应的不利后果。至于被上诉人的证人可以运用专业知识打开标识“复维（略）”文字的光盘之事实，并不能成为认定该光盘即由被上诉人提供的依据。因此，上诉人关于系争软件系由被上诉人提供的上诉主张，本院无法支持。
上诉人认为，被上诉人未证明其提供过符合协议规定的软件产品。OEM产品从包装到内容都应带有委托方标志，故上诉人购买的是带有复维标识的一整套软件产品，不得出现任何某强公司标识。被上诉人提供的两个加密盒上也无复维标识，违反了《OEM合作协议书》内容。本院认为，首先，上诉人认可其收到被上诉人交付的二套软件产品并对其中100用户的产品出具收条；其次，上诉人未能证明其向原审法院提供的二套软件产品系由被上诉人交付，故无法证明其提出的被上诉人未能依约交付符合合同要求之软件产品的主张。根据双方签订的《OEM合作协议书》，双方未对定制产品的加密盒是否应带有复维标识作过约定，故在上诉人未能提供相关证据证明OEM软件产品的所有附件均应带有委托方标志的情况下，被上诉人交付的加密盒上无上诉人标识之事实，不能成为被上诉人违约的依据。故上诉人关于被上诉人提供的产品无上诉人标识构成违约的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，上诉人在一年半中多次向被上诉人表示对产品不满意，故双方人民币50，000元的交易因质量问题至今未能完成。本院认为，当事人应对其主张提供相应的证据。根据上诉人的陈述，其在2004年5月向被上诉人定制10用户软件产品一套，又于2005年9月再次向被上诉人定制了100用户的软件产品一套。而本案中并无证据表明在此期间，上诉人曾向被上诉人主张过软件产品存在质量异议，故其主张其多次向被上诉人提出质量异议的主张，缺乏事实依据。鉴于上诉人已经收到被上诉人交付的二套定制软件产品，故上诉人关于双方交易至今未完成的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，原审对金敬的证言只字未提，且未说明原因和理由。本院认为，首先，金敬曾在上诉人处工作，与上诉人存在一定的利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据；其次，金敬在一审期间的证言，与上诉人的陈述亦存在矛盾之处。对此，原判已经在判决理由部分针对其证言进行了概括并指出了与上诉人意见的矛盾之处，同时亦明确表示对其证言不予采信。故上诉人关于原审对金敬证言只字未提的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，根据双方《OEM合作协议书》，先付款后发货，因此上诉人支付人民币50，000元，产品总价即为人民币50，000元。该协议从未变更，故不应支持一审被上诉人要求支付余款的请求。本院认为，上诉人在一审第二次庭审中明确表示对被上诉人提出的对10用户和100用户的软件产品价款的计算方式无异议，即认可10用户和100用户软件产品的价款应为人民币54，560元。鉴于上诉人已认可收到被上诉人交付的10用户和100用户的软件产品，而其又未能举证证明被上诉人存在违约行为，故在被上诉人依约履行了交付义务后，上诉人理应全额支付软件产品价款。原审法院支持被上诉人要求上诉人支付余款的请求，并无不当。上诉人关于原审不应支持被上诉人要求支付余款的请求，本院不予支持。
上诉人认为，原审对软件未予核实而作出判决，委托代理人对事实不清并不影响案件基本事实的认定。本院认为，上诉人在一审中先后主张标识“复维（略）”文字的光盘和标识“和强3A办公自动化软件”的光盘为被上诉人提供的10用户产品的安装光盘，而标识“复维（略）”文字的光盘经原审法院当场勘验，并非安装光盘；而标识“和强3A办公自动化软件”的光盘与被上诉人认可的10用户的加密盒又不能配套使用；同时，由于上诉人提供的标识“和强3A办公自动化软件”的光盘是被上诉人可以向所有客户提供的标准安装光盘，任何某都可以通过购买或获赠的方式获得，故无法证明系被上诉人根据《OEM合作协议书》交付的软件产品。因此，在上诉人未能提供充分证据的情况下，原审法院以上诉人举证不足、无法核实其主张的理由，判决驳回其诉请，并无不当。而对于上诉人委托代理人对案件事实不清的法律后果问题，本院认为，根据我国民法通则的相关规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。上诉人的两位委托代理人作为上诉人特别授权的诉讼代理人，应详尽了解案件的基本事实。由于上诉人的代理人对本案基本事实的陈述自相矛盾，而其行为的法律后果应由上诉人承担，故原审法院认为上诉人对案件基本事实的陈述前后不一、存在矛盾，并无不当。上诉人关于原判事实不清的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，上诉人是在与被上诉人协商过程中，使用“因客户原因”字眼，这并不意味着被上诉人未违约。本院认为，上诉人认为被上诉人构成违约，应提供相应的证据。现上诉人在其提供的《代理合作协议补充》中使用了“因客户原因”的字眼以要求被上诉人收回软件，显然无法证明被上诉人存在违约行为，反而可以证明其要求被上诉人收回软件的原因并非因为软件产品存在质量问题。同时，由于上诉人在本案中始终未能对被上诉人违约进行充分有效的举证，故其主张被上诉人存在违约行为的诉请，缺乏事实和法律依据。故上诉人关于其在协商中使用“因客户原因”字眼并不意味着被上诉人未违约的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，一审法院违反证据规则，被上诉人超出举证期限提供复维IOA软件作为证据。一审期间法官提出的调解方案与判决出入极大。本院认为，对于被上诉人提供的复维IOA软件，原审法院并未作为证据采信，也未将该证据列入原审判决查明事实所依据的证据之列，故上诉人认为原审法院违反证据规则缺乏事实依据。至于调解方案和判决结果的差异，本院认为，首先，上诉人并未提供证据证明一审法院曾提出过调解方案，而原审卷宗中也无任何某料反映一审法院曾提出调解方案；其次，人民法院在审理民事案件时，可以根据自愿和合法的原则进行调解，但调解过程中提出的调解方案并不是人民法院在判决时确定当事人双方法律责任的依据，因此判决结果并不一定与调解过程中提出的调解方案相一致。故上诉人关于原审法院在程序和实体判决上存在不当的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5，102.40元，由上诉人上海复维信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员吴某楼
代理审判员王静
二○○六年十二月五日
书记员董尔慧
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
