上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民二（民）终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海沪北建筑装饰工程公司。
法定代表人唐某某，经理。
委托代理人毛雁冰，上海市高信德律师事务所律师。
委托代理人李某某，上海沪北建筑装饰工程公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海申旦房地产服务有限公司。
法定代表人朱某某，总经理。
上诉人上海沪北建筑装饰工程公司（以下称沪北公司）因与被上诉人上海申旦房地产服务有限公司（以下称申旦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2006）宝民三（民）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年初，申旦公司（乙方）与沪北公司（甲方）签订《制作安装合同》，约定：工程名称为北京龙地商厦，工程地点为北京市昌平区，承包范围为屋面板材制作安装，承包方式为包工包料；开竣工日期暂定为2001年5月10日至2001年6月20日；合同造价为人民币106万元（暂估）（以下币种均为人民币），工程合同签订后，甲方收到业主方工程款并扣除6%管理费（含税）后同步同比例支付给乙方；质量保修期为工程竣工验收后1年内。同年11月27日，系争工程经沪北公司、设计单位及建设单位验收合格。2003年1月7日，双方签订工程结算书，表明系争工程于2001年10月29日完工，工程款共计1，136，642元，扣除管理费68，200元；质保金为113，665元，屋面渗漏水保修期为2年，从2002年12月起至2004年12月止。同年8月20日，申旦公司（乙方）与沪北公司（甲方）又签订协议，约定：工程结算价为1，136，642元，扣除管理费和税金68，200元，以及质保金113，665元，甲方应付乙方工程款954，777元，甲方已付737，715元，甲方除质保金113，665元外（按合同规定于2004年12月支付），甲方尚欠乙方工程款217，062元；甲方提出，龙地商厦竣工后，甲方曾为屋面捉漏为乙方垫付过13，000元，乙方认为，具体金额尚需商洽，双方同意经商洽后的捉漏费将从还款余额中扣除；甲方于2003年8月25日支付乙方工程款5万元，甲方收到业主工程款后（大约在2003年10月前后），再付乙方余款167，062元（尚需扣除捉漏费），但不论甲方收到或未收到业主工程款，甲方于2003年12月付清乙方余款167，062元。2004年4月28日，建设单位向沪北公司发出关于维修营业大厅屋面的函，称沪北公司去年曾派人对营业大厅漏雨处进行过维修，今春第一场雨后，又有多处漏雨，要求沪北公司派人维修。审理中，沪北公司提供了由其自行制作的捉漏费用清单，共计13，090元，并表示，2003年8月协议签订前，建设单位提出维修请求，经申旦公司同意，沪北公司进行了维修，并向申旦公司提供了由双方认可的费用清单；申旦公司则表示，沪北公司所述不是事实，沪北公司未提供过捉漏费依据，双方也未对捉漏费进行过协商，故对该笔费用不予认可。
原审法院另查明：2000年11月，北京龙地工艺美术品有限责任公司将北京龙地商厦钢结构屋盖钢网架、屋面板材制作安装工程发包给上海市机械施工公司施工，合同造价为270万元。之后，上海市机械施工公司将系争屋面板材制作安装工程分包给沪北公司，合同造价为106万元（含税）。
原审法院认为：沪北公司将其从案外人上海市机械施工公司分包而来的系争屋面板材制作安装工程转包给申旦公司，并签订制作安装合同，双方的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。系争工程于2001年11月27日经验收合格，根据2003年8月20日协议约定，工程余款于2003年12月付清，质保金按合同约定于2004年12月支付，现上述付款期限均届满，沪北公司应按约支付工程余款及质保金。现申旦公司要求沪北公司支付工程余款57，062元及质保金113，665元，可予准许。2003年8月20日协议中沪北公司虽提出捉漏费，但双方约定需商洽确定具体金额后再从工程余款中扣除，之后，双方未对该费用进行协商，沪北公司也未提供该方面证据，故对沪北公司要求从工程余款中扣除捉漏费的主张，法院不予采纳。沪北公司可在收集相关证据后另行主张。依据有关行政法规规定，屋面防水工程最低保修期限为5年，双方关于保修期的条款违反了该强制性规定，应为无效。现沪北公司要求确认系争工程保修期为5年，法院予以准许。保修期应自系争工程竣工验收合格之日起计算。沪北公司以系争屋面仍存在漏水现象为由，要求申旦公司继续履行保修义务对系争屋面进行维修，依据不足，法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，原审法院判决：一、申旦公司与沪北公司签订的《制作安装合同》无效；二、沪北公司于判决生效之日起十日内，支付申旦公司工程余款57，062元及质保金113，665元；三、系争北京龙地商厦屋面板材制作安装工程保修期为5年，自该工程竣工验收合格之日起计算；四、沪北公司的其他诉讼请求，不予支持。一审本诉案件受理费5，821元，由申旦公司负担897元，沪北公司负担4，924元；反诉案件受理费50元，由申旦公司、沪北公司各半负担。
沪北公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、质保金是为保修期内保证施工质量而设定，双方协议约定的质保金于2004年12月支付本意也是指质保金在保修期满后支付，而系争工程保修期应为5年，原审法院在系争工程保修期未满的情况下，判令上诉人支付质保金并无依据。2、原审法院判决确认系争工程保修期为5年，在5年期未满情况下，又驳回上诉人要求被上诉人继续履行保修义务对系争屋面进行维修的请求，前后矛盾。3、一审审理过程中，上诉人并未放弃要求被上诉人开具发票的诉请，而是要求被上诉人提供材料款发票，原审法院认定上诉人放弃该项诉请并在判决文书中只字未提，系剥夺上诉人合理诉请。4、系争工程存在质量问题，上诉人于2001年11月27日工程申请验收之后至2002年10月29日工程整体验收之前，代被上诉人进行捉漏并垫付了捉漏费13，000元是事实，原审法院未予认定是错误的。5、原审法院判决确认系争工程保修期为5年是正确的，但应自系争工程整体验收完成之日即2002年10月29日计算，并非原审法院认定的2001年11月27日。综上，上诉人上诉请求二审法院撤销原审判决主文第二条中上诉人支付被上诉人质保金113，665元的内容及原审判决主文第四条，改判被上诉人对系争工程承担5年保修义务、向上诉人支付垫付的屋面捉漏费13，000元、向上诉人提供金额为402，612.10元的材料款发票。
被上诉人申旦公司辩称：系争工程2001年11月27日验收后，一直是由被上诉人进行捉漏。根据上诉人通知，被上诉人共对系争工程进行了六次捉漏，时间为2002年6月至2005年6月，每次均有业主单位负责人签字确认的书面材料予以证明。因此不可能发生上诉人代为捉漏垫付费用13，000元一事。本案双方于2003年8月20日达成的协议是双方真实意思的表示，应予履行，上诉人应如约支付被上诉人质保金。关于发票问题，双方有过口头约定，被上诉人不开具正式发票，有关税款包含在6%管理费中上交上诉人。请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人与被上诉人就材料款发票问题达成和解，上诉人明确不再主张要求被上诉人提供材料款发票的上诉请求。此外，经本院询问，上诉人对被上诉人在原审中提供的自2002年6月至2004年9月共计5份捉漏记录书面材料上的建设单位有关负责人的签名仍均表示无法确认真实性。
本院认为：在建筑工程施工合同法律关系中，质保金往往经当事人商定为保证施工质量而设定，但质保金并非保证施工质量法定的、唯一的方式，当事人可以就质保金的返还约定一定的条件或期限，一旦条件成就或期限届满，质保金即应予以返还。因此，质保金的返还并不必然以法定保修期届满为条件。本案中，双方签订协议明确确定质保金应于2004年12月支付，上诉人又未就2004年12月前系争工程质量不符合正常使用标准提出异议，故而，即便系争工程法定保修期未满，上诉人也应按约定支付被上诉人质保金。上诉人提出因系争工程法定保修期未满不予支付质保金，并无依据，本院不予采信。当然，对负有保修义务的一方而言，即便质保金已返还，在工程法定保修期未届满的情况下，仍应继续在法定保修期内履行保修义务、承担保修责任。依据有关行政法规规定，屋面防水工程最低保修期限为自工程竣工验收合格之日起5年。根据权利义务相一致的法律原则，施工单位是承担工程保修义务的主体，因此被上诉人作为实际的施工单位理应在保修范围内对系争工程承担5年的保修义务。原审法院判决主文第三条确认系争工程保修期为5年，其义务主体就是被上诉人，被上诉人理应在5年保修期内就保修范围对系争工程承担保修义务，即应在因施工原因造成的质量问题范围内对系争工程承担保修义务。对此，本院在此予以明确。同时还要明确的是，鉴于双方在本案诉讼之前以及诉讼过程中一直对保修期问题存在争议，可能影响被上诉人履行保修义务，因此，对于自系争工程竣工之日起5年的保修期内，如确属保修范围但被上诉人未尽保修义务致上诉人损失的，被上诉人理应向上诉人承担相应责任。本案中，上诉人要求被上诉人继续履行保修义务对系争工程出现的漏水情况予以保修。但是，双方对系争工程漏水是否属被上诉人保修范围存在争议。对此争议，原审中经原审法院询问双方是否就漏水原因申请鉴定，双方均表示不予申请。而根据现有材料，目前并无法确定漏水原因，亦无法确定该漏水是否属被上诉人保修范围。就此，上诉人应承担举证不能的法律后果。因此上诉人在本案中要求被上诉人履行保修义务对系争漏水屋面进行维修的请求，依据尚不足，本院难以支持。如果上诉人有证据证明系争工程出现的漏水情况系因被上诉人施工原因造成，属被上诉人保修范围，上诉人可另行依法要求被上诉人履行相应义务，承担相应责任。关于是否应在工程余款中扣除捉漏费问题，上诉人主张在系争工程竣工后至工程整体竣工验收之前，其经被上诉人同意代为捉漏并垫付了捉漏费13，000元，但被上诉人在原审中提供了2002年6月至2004年9月的5份书面捉漏记录，表示工程整体竣工验收之前被上诉人即已自行捉漏，且该捉漏均经建设单位有关负责人签名予以确认，在上诉人未能证明被上诉人5份捉漏记录系虚假，又未能提供经被上诉人同意代为捉漏的证明，也未能提供经建设单位确认由上诉人进行了捉漏的证明的情况下，本院难以确认上诉人垫付捉漏费13，000元这一事实，因此对上诉人此项上诉请求，难以支持。鉴于2003年8月20日双方协议中确提及上诉人垫付捉漏费但金额尚需商洽，原审法院据此认定上诉人可在收集相关证据后另行主张，并无不当。关于系争工程竣工验收合格的起算日期问题。自2000年1月30日起施行的《建设工程质量管理条例》规定，工程竣工验收应由建设单位组织进行，行政主管部门或其他有关部门系对建设单位于竣工验收后移交的有关建设项目档案进行备案登记管理。因此，系争工程并不以有关部门的验收为竣工验收的标准。系争工程于2001年10月10日完工后交付上诉人，于2001年11月27日经设计单位、建设单位验收合格，应为系争工程竣工验收之日。上诉人提出的应以经有关部门对工程整体竣工验收为系争工程竣工验收之日，并无依据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，871元，由上诉人上海沪北建筑装饰工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李某
代理审判员李某英
代理审判员高增军
二○○六年十二月五日
书记员张煜
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