广东省佛山市中级人民法院
刑事判决书
（2005）佛刑一初字第X号
公诉机关广东省佛山市人民检察院。
被告人上官琴章，女，X年X月X日出生，汉族，广西壮族自治区灵山县人，文化程度初中，农民，住灵山县X镇X村X队。2004年11月23日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
指定辩护人陈某，广东源浩律师事务所律师。
佛山市人民检察院以佛检刑诉字（2005）X号起诉书指控被告人上官琴章犯贩卖毒品罪，于2005年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佛山市人民检察院指派检察员黄某锋出庭支持公诉，被告人上官琴章及其辩护人陈某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市人民检察院指控，2004年11月20日，被告人上官琴章向“阿星”（另案处理）购买六小包海洛因（重5.7克），藏匿于佛山市南海区平洲平南五斗村五斗大道东X号其出租屋准备贩卖。同月23日，被告人上官琴章将向“阿星”购买的三小包海洛因分成五小包（重0.313克）后，窜到平洲平南书楼四街X巷出租屋贩卖给蒋某某时被人赃并获。同日，公安机关还在上官琴章租住的南海区桂城石啃东城新村X号202房出租屋查获二块固体状的海洛因和九小包粉状的海洛因（共重182.886克）及天平称等作案工具一批；在五斗村五斗大道东X号查获六小包海洛因。
公诉机关并提供了相应的证据，认为被告人无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。
被告人上官琴章辩称，在南海区桂城石啃东城新村X号202房的出租屋搜获的毒品182.886克是阿星的。该出租屋是其帮阿星租的，之后其没到过那间出租屋。其被抓获时因为怕自己住的出租屋里的毒品被发现，就带公安去阿星的出租屋，以为那里没毒品。后来警察在那里搜到毒品，其害怕了，才说出其在五斗村的出租屋。其辩护人辩称，公诉机关对上官琴章指控中，指控贩卖海洛因182.886克的证据不足，不能成立；从上官琴章租住处搜获的海洛因5.7克，应定性为非法持有毒品；上官琴章贩卖毒品的数量为0.313克，且未贩卖出去即被抓获，属犯罪未遂；上官琴章带公安人员查获毒品182.886克，属立功；上官琴章为获取生活费而贩毒，且系初犯，主观恶性不大。
经审理查明，2004年11月23日，被告人上官琴章窜到佛山市南海区平洲平南书楼四街X巷出租屋贩卖毒品海洛因给蒋某某，被守候的公安人员当场抓获，并从其身上搜获海洛因5小包，重0.313克。当日侦查人员又在上官琴章租住的南海区平洲平南五斗村五斗大道东X号出租屋搜查到准备贩卖的海洛因6小包，重5.7克。上述毒品海洛因共计数量6.013克。侦查机关并扣押了上官琴章用以联系贩毒的波导V10手机一部，用以送毒品的显达48C助力车一辆。
上述事实有公诉机关当庭宣读和出示，并经质证、辩论的下列证据予以证实：
1.证人陈某某的证言和辨认笔录。证实2004年11月23日中午13时许，警察在出租屋门口将送毒品过来的一名妇女抓获，那名妇女是阿汉的老婆。在5月，其向阿汉购买海洛因，有几次阿汉带其老婆送毒品。阿汉的老婆还单独送过几次。其辨认出被告人上官琴章就是贩卖毒品给其的人。
2.证人蒋某某的证言和辨认笔录。证实其于2004年11月向广西人阿琴买过一次毒品，同月23日其再次要阿琴送50元的毒品。在等阿琴时，其被警察带到派出所。警察并在其出租屋守候，抓获了阿琴。其指认上官琴章就是贩卖毒品给其的人。
3.证人庞某某证言和辨认笔录。证实，2004年11月7日一对夫妇带一名小男孩到桂城石啃东城新村X号，要租住二楼X房，租金和押金600元是男的给的，女的则把身份证复印件交给其，她叫上官琴章。后来其到出租屋巡视，只见到那个男的一个人住，没见到过上官琴章。同月23日警察和上官琴章一起来该出租屋搜查，上官琴章说没有钥匙，其叫其丈夫把挂锁锯断。进屋后，没发现女性的衣服和生活用品。其辨认出被告人上官琴章。
4.证人黄某某的证言和辨认笔录。证实上官琴章于2004年10月25日带着一个小孩开始租住其平南五斗村五斗大道东X号出租屋，一直以来其只见到上官琴章及其小孩住。其辨认出被告人上官琴章。
5.现场勘查笔录及照片。证实抓获上官琴章的平洲平南书楼四街X巷出租屋的现场情况。
6.搜查笔录、侦查机关关于起获赃物和作案工具的证明、查获物品照片。证实：
（1）侦查机关在抓获被告人上官琴章时，当场从其身上搜获五小包毒品海洛因，缴获一台波导V10手机和一辆助力车等作案工具。
（2）2004年11月23日20时45分，侦查人员在被告人上官琴章带领下来到桂城石啃东城新村X号202房出租屋，查获二包白色固体和九小包白色粉状物体和天平秤、剪刀、戒刀片以及现金人民币1635元等。上官琴章对所搜得的海洛因和现金予以指认。
（3）2004年11月23日21时55分，侦查人员由上官琴章带路到南海区平洲平南五斗村五斗大道东X号上官琴章的出租屋，从衣柜里一件风衣左上袋查获六小包白色粉状物体。
7.扣押物品清单及照片。证实侦查机关当日扣押所搜获的被告人上官琴章的上述物品。
8、刑事化验检验报告书。证实：在上官琴章身上缴获的五小包可疑物品中检出海洛因成分，重量为0.313克；在石啃东城新村出租屋缴获的九小包可疑物品和二块块状固体中检出海洛因成分，重量为182.886克；在平南五斗村出租屋缴获的六小包可疑物品中检出海洛因成分，重量为5.70克。
9.抓获经过。证实2004年11月23日中午13时，群众举报平南书楼四街X巷出租屋有人吸毒，公安人员遂赶到现场，将蒋某某抓获。陈某某反映有一妇女正送毒品过来。警察就在出租屋守侯，之后将送毒品的上官琴章抓获。
10.上官琴章租赁桂城石啃东城新村X号202房使用的身份证复印件及收据。
11.佛山市南海区公安局平洲分局刑警队说明。证实，上官琴章带警察搜查桂城石啃东城新村X号202房出租屋时，称没有钥匙，后来由出租屋主将房门挂锁锯断，方进入该房。
12.户籍资料。证实被告人上官琴章的身份情况。
13.被告人上官琴章的供述和辨认笔录。供称，2004年11月初其在桂城石啃帮阿星租了一间房。同月21日左右阿星要求其帮他贩卖毒品，承诺为其出房租和生活费，其同意了。当时阿星就给了其4小包黑色胶纸包装的毒品海洛因，并把其中一包分成6小包，用红色胶纸包住。后来其在平南金三角的巷里，以50元卖了一小包红色胶纸包的毒品给一名叫阿东的广西人。同月23日早上，阿星又交给其3包黑色胶纸包装的海洛因，其蒋某星交给其的全部毒品藏在平南五斗村出租屋衣柜的风衣中。11时许，阿辉打电话说要毒品，其就带上5小包红色胶纸包装的毒品送到阿辉的出租屋，被民警当场抓获。其辨认出陈某某（阿辉）、蒋某某，并对其被当场抓获的地点予以指认。
关于从石啃东城新村X号202房搜获海洛因182.886克的认定问题。虽然该出租屋是以被告人上官琴章的名义租赁，并且由上官琴章带领侦查人员前往搜查。但是，上官琴章在法庭上和侦查阶段一直辩解称该182.886克海洛因是阿星的；搜查人员证实上官琴章没有该出租屋的钥匙；该出租屋房东庞某证实上官琴章租用该出租屋后一直没有见到上官琴章在该屋居住，警察搜查该出租屋时没有看到女性的衣服和生活用品。而公诉机关没有提供更充分的证据证实所搜获的182.886克海洛因为上官琴章所存放。因此将该182.886克海洛因计算在上官琴章贩卖毒品的数量之内，不能排除合理怀疑，证据不足，本院不予认定。被告人上官琴章及其辩护人关于此问题的辩解意见成立，予以采纳。
本院认为，被告人上官琴章无视国家法律，贩卖毒品海洛因，累计数量6.013克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立。公诉机关将182.886克海洛因计入被告人上官琴章贩卖毒品的数量之内的证据不足，事实不清，不予认定。贩卖毒品包括有偿转让毒品和以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。被告人上官琴章本人并不吸食毒品，其购买毒品的目的在于用以出卖并获取非法利益。其以贩卖毒品为目的而购买毒品，取得毒品时即已构成贩卖毒品的既遂。因此，辩护人关于对上官琴章租住处搜获的5.7克海洛因部分应定性为非法持有毒品，以及上官琴章身上搜获的0.313克毒品未卖给吸毒人员即被当场抓获，属犯罪未遂的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。关于辩护人辩称上官琴章有立功表现一节。经查，上官琴章带领公安人员搜获他人毒品海洛因182.886克，从而阻止较大数量的毒品在社会上扩散，消除了可能对社会造成的危害，属立功，依法可对上官琴章从轻处罚。对辩护人的此项意见予以采纳。上官琴章系初犯，归案后能真诚悔罪，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人上官琴章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年11月23日起至2006年11月22日止。罚金在判决生效后30日内缴纳。）
二、扣押的毒品海洛因共计188.899克，予以没收，由扣押机关佛山市公安局南海分局予以销毁。
三、扣押被告人上官琴章的犯罪工具波导V10手机一部、显达48C助力车一辆，予以没收，由扣押机关佛山市公安局南海分局上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长王咏章
代理审判员宋川
人民陪审员吴坤
二○○五年六月六日
书记员闫立成
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