湖北省孝感市中级人民法院
民事判决书
（2006）孝民再终字第X号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审上诉人(原审被告)孝感市孝南区X村信用合作社。住所地：孝感市孝南区X镇X街。
法定代表人夏某某，该信用社主任。
委托代理人董淑红，湖北自强律师事务所律师。
原审被上诉人(原审原告)周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘永前，湖北孝法律师事务所律师。
原审上诉人孝感市孝南区X村信用合作社（以下简称新铺信用社）与原审被上诉人周某某房屋抵押合同纠纷一案，本院2004年8月19日作出的（2004）孝民终字第X号民事判决已经发生法律效力。湖北省人民检察院以鄂检民行抗［2005］X号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出［2005］鄂民监一抗字第（略）号函，指定本院对本案进行再审。本院于2006年3月1日作出（2006）孝民监字第X号民事裁定，决定对本案进行再审，并依法另行组成合议庭，于2006年4月3日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派孝感市人民检察院检察员饶建章出庭履行职务，原审上诉人孝感市孝南区X村信用合作社的法定代表人夏某某、委托代理人董淑红，被上诉人周某某及其委托代理人刘永前均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审一审判决认为，周某安在未经周某某委托，事后亦未获追认的情况下，以周某某名义将周某某所有的房屋抵押给新铺信用社，属无权代理行为，周某某、新铺信用社之间的房屋抵押关系依法不能成立。至于新铺信用社主张的周某安属表见代理行为和本案已过诉讼时效的理由因没有事实和法律依据，不予支持，遂判决：周某某与新铺信用社之间关于位于（略）的房屋抵押行为无效。案件受理费3510元，由新铺信用社负担。
原审二审判决查明，1995年1月20日，周某某之父周某安(已故)以周某某名义购得位于（略）的住房一套，未办理房产登记手续。1996年2月13日，周某安为了给他人贷款提供担保，经与新铺信用社协商，以周某某的名义出具担保书一份，将所购的上述房屋作贷款抵押，为他人在新铺信用社贷款（略）元，该担保书加盖有周某某私人印章。事后，双方到房产管理部门办理了房产抵押登记手续。2003年9月，周某某到孝感市房产局补办房产登记手续时，发现该房屋已被抵押，经与新铺信用社和房产管理部门协商无果，遂提起诉讼，要求确认上述房产抵押行为无效。
原审二审判决认为,周某某之父周某安以周某某名义购买了位于（略）的住房一套后，又以周某某名义出具担保书一份，并加盖了周某某私章，以该处房产为他人在新铺信用社贷款提供担保并办理了房产抵押登记，周某安的代理行为已构成法律意义上的表见代理，其与新铺信用社形成的房产抵押关系合法有效，依法应受法律保护。上诉人新铺信用社的上诉理由成立，其上诉请求本院依法应予支持，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，依法应予以改判。遂判决：一、撤销孝感市孝南区人民法院(2003)孝南民初字第X号民事判决书；二、驳回周某某的诉讼请求。一审案件受理费3510元由周某某负担。二审案件受理费3510元由新铺信用社负担。
湖北省人民检察院对本案抗诉称：1、本案中的代理行为应为无权代理，二审判决认定“周某安的代理行为已构成法律意义上的表见代理”属适用法律错误。2、对于《担保书》上的字迹的真伪和“周某某”印章的真伪，原一、二审法院应当查明而未查明。孝感市人民检察院在委托湖北省公安厅对落款为“担保人，周某某，96.2.13”的《担保书》上的字迹和周某安的亲笔字迹进行了科学技术鉴定。鉴定结论为：《担保书》上的字迹“担保人周某某96.2.13”不是周某安书写。对于《担保书》中所盖的“周某某”的印章，其本人并不知情，不能作为认定事实的依据。3、本案应追加季四明为第三人。本案的担保行为是为季四明的贷款所作的担保，而季四明和周某安是当时办理担保合同的当事人，由于周某安已经病故，因此季四明就是唯一了解该案的证人和当事人。
孝感市孝南区X村信用合作社辩称：1、本案中周某安的代理行为成立，二审判决认定“周某安的代理行为已构成法律意义上的表见代理”这一事实是清楚的，并不是抗诉书中所称的适用法律错误。2、答辩人有理由相信周某安的代理行为成立，对于是否需要鉴别《担保书》上的字迹和“周某某”印章的真伪，对本案并无实际意义。3、本案一审原告是再审申请人周某某，没有将季四明列为第三人的责任在再审申请人。
本案再审庭审中，周某某提交了如下新的证据：
证据一：信用社贷款抵押（或担保）品代保管证(1992.2.16)一张。
证据二：1996年2月16日信用合作社贷款发放凭证（金额为（略）元）一张。拟证明季四明贷款（略）元的事实。
证据三：1997年5月16日信用合作社贷款收回凭证（金额为（略）元）一张。拟证明借款人季四明偿还贷款（略）元的事实。
证据四：1997年5月16日信用合作社贷款发放凭证（金额为（略）元）一张。
证据五：湖北省公安厅于2005年7月15日作出的刑事科学技术鉴定书一份。
新铺信用社对上述证据提出质证意见如下：
对证据1－4本身无异议，但对该证据所证明的内容提出异议。对证据5有异议，因为该鉴定是在没有周某安手写材料作参照的情况下作出的，且该鉴定书中无鉴定人的鉴定资质证明，鉴定人也未到庭接受询问。
新铺信用社未向本庭提交新的证据。
对于周某某提交的证据，本院认为，本案案外人季四明向新铺信用社贷款（略）元的事实清楚，原审判决认定贷款（略）元的事实错误。另外，对于新铺信用社在季四明未按期还贷的情况下，私自将（略）元贷款本息进行转据，且未告知担保人周某某或周某安，故担保人周某某或周某安对该笔贷款从转据时间起，应不再承担担保的民事责任。至于证据5，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，因该鉴定书的内容不完整，本院不予认定。
本院经再审查明，原审二审判决除对所担保的贷款金额认定错误外，其他事实认定属实。
本院认为，本案周某某之父周某安在1996年2月13日为了给他人贷款提供担保，在没有周某某的委托的情况下，以周某某的名义出具担保书一份，并将周某某所享有的房屋作抵押，同新铺信用社到房产管理部门办理了房产抵押登记手续。新铺信用社认为抵押担保是无期限的，但该社提交的房屋他项权证中的权利存续期限为一年。对于新铺信用社向案外人季四明发放的（略）元贷款及两次转据情况，新铺信用社认为周某某的担保书未明确（约定）具体的贷款事项，应对两次转贷承担担保责任。但从本案事实来看，本案所担保的（略）元贷款期满日为1996年4月16日，1997年5月16日，新铺信用社出具的收回凭证上写明：季四明所贷（略）元归还本息为（略）元，并在该份凭证上加盖了“现金收讫”的印章，故据此可以认定，抵押所担保的主债权（贷款）已经消灭，依据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”之规定，该抵押权消灭。在本案庭审中，新铺信用社认为偿还的（略）元是以新贷偿还的旧贷，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，新铺信用社和季四明双方协议以新贷偿还旧贷时未通知周某某或周某安，故周某某至此不应承担本案的民事责任。本案在1997年5月16日新铺信用社将（略）元转据之前的抵押关系是成立的，但新铺信用社于1997年5月16日转据并在该凭证上加盖“现金收讫”印章，因该转据没有经过房屋所有权人（担保人）认可（周某某的父亲已于1997年3月23日病故），故双方间的抵押担保是无效的，抵押关系不能成立。抗诉机关提出的原审判决适用法律错误的抗诉理由成立。对于抗诉机关以原审漏列了第三人季四明的抗诉理由，因本案系周某某与新铺信用社因房屋抵押担保引起的纠纷，可以不将季四明列为本案诉讼主体，故该抗诉理由不能成立。综上，抗诉机关提出的抗诉理由部分成立，依法应予支持。原审二审判决认定事实有误，适用法律错误，实体处理不当，应予撤销。又因原审一审判决主文与原审原告周某某提出的诉讼请求不对应，故亦应予以撤销。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2004）孝民终字第X号民事判决和孝南区人民法院（2003）孝南区民初字第X号民事判决；
二、孝感市孝南区X村信用合作社作为抵押权人以周某某位于（略）的房屋登记的抵押无效。
一审案件受理费3510元由周某某负担；二审案件受理费3510元由孝感市孝南区X村信用合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长罗锦骏
审判员陈萍
审判员汪育华
二○○六年四月十七日
书记员徐小波
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