北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2007）一中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某某，男，39岁（X年X月X日出生），出生地北京市，汉族，初中文化，个体经营者，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2006年8月3日被羁押，同年9月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人汪某，北京市嘉维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯某甲，女，23岁（X年X月X日出生），出生地安徽省阜阳市，汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2006年8月7日被羁押，同年9月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人冯某乙、甄某某，北京市元坤律师事务所律师。
原审被告人赵某丙，男，30岁（X年X月X日出生），出生地内蒙古自治区鄂伦春自治旗，汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2006年8月3日被羁押，同年9月7日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人杨某某、赵某丙、冯某甲非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于二○○六年十一月十五日作出（2006）海法刑初字第X号刑事判决,原审被告人杨某某、冯某甲不服,提出上诉,本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨某某、冯某甲、原审被告人赵某丙，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定:被告人杨某某伙同赵某丙、冯某甲自2006年以来，在北京市海淀区蓝旗营小区X号楼底商“北京盛世博源科贸有限公司”内贩卖盗版音像制品及淫秽物品。被告人杨某某、赵某丙于2006年8月3日在上述地点被民警抓获，并当场起获各类光盘共计3917张。经鉴定，其中非法出版物3796张，淫秽物品121张。被告人冯某甲于2006年8月7日被民警抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的物证照片、书证材料、证人赵某丁证言、北京市新闻出版局音像制品、电子出版物审查鉴定、北京市公安局淫秽物品审查鉴定等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人杨某某、赵某丙、冯某甲贩卖非法出版物，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。被告人杨某某、赵某丙、冯某甲以牟利为目的，贩卖淫秽物品的行为，均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应与其所犯非法经营罪并罚。据此，依法判决：一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年四个月，罚金人民币四千元。二、被告人赵某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年四个月，罚金人民币四千元。三、被告人冯某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年四个月，罚金人民币四千元。
上诉人杨某某的上诉理由是:原判认定事实不清，证据不足，其既不是北京盛世博源科贸有限公司的法定代表人，也不是股东，此公司销售的东西与其无关；其没有倒卖过淫秽光盘，原判对其量刑过重。
杨某某的辩护人的辩护意见是：一、本案应属于单位犯罪，而非个人犯罪，杨某某不是该单位的员工，不应当受到刑事处罚。二、1、杨某某在贩卖盗版光盘过程中仅具有帮助行为，且情节显著轻微，其行为不构成犯罪。2、杨某某没有参与过贩卖淫秽物品，不构成贩卖淫秽物品罪。
上诉人冯某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为:1、原判认定冯某甲积极实施犯罪没有事实依据。2、冯某甲在犯罪中只起次要作用，系从犯。3、原判对冯某甲量刑过重。
二上诉人及其辩护人均未向法庭提供证据。
经二审审理查明的事实、证据与原判相同。本院经审核予以确认。
对于上诉人杨某某关于其既不是北京盛世博源科贸有限公司的法定代表人，也不是股东，此公司销售的物品与其无关；其没有倒卖过淫秽光盘等上诉理由及其辩护人的第一点、第二点辩护意见，经查，经一审法庭举证、质证的证人证言、同案人赵某丙的供述、物证照片、书证、鉴定结论等证据均证实，杨某某虽然既不是北京盛世博源科贸有限公司的法定代表人，也不是股东，但其作为法定代表人的哥哥一直在此店中负责管理，收钱，也帮助卖货，其明知店中贩卖的是盗版光盘和淫秽光盘，在一审庭审中杨某某对起诉的罪名、事实、证据均无异议，且表示认罪；杨某某的行为符合非法经营罪和贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪构成要件，但不符合单位犯罪的构成要件，故杨某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏相应的证据和法律依据予以支持，本院不予采纳。
对于上诉人冯某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，经一审法庭举证、质证的证人证言、同案人赵某丙、杨某某的供述等证据均证实，冯某甲负责与杨某林共同进货、卖货并做店中的收支记录、收款等，其行为不符合从犯的构成要件，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏相应的证据及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某、冯某甲、原审被告人赵某丙无视国法，贩卖非法出版物，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。上诉人杨某某、冯某甲、原审被告人赵某丙以牟利为目的，贩卖淫秽物品的行为，均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应与其所犯非法经营罪并罚。原判根据三原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于上诉人杨某某、冯某甲及二上诉人的辩护人关于原判对二人量刑过重的上诉理由，因缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：
驳回杨某某、冯某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长柏军
审判员宋磊
代理审判员马惠兰
二○○七年三月一日
书记员曹婧
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