北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2007)二中刑终字第X号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男,45岁（X年X月X日出生），汉族，出生地内蒙古自治区赤峰市，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2004年7月26日被羁押，同年9月1日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人寇某某，北京市尚公律师事务所律师。
辩护人石某某，北京市德君律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张某某犯合同诈骗罪一案，于二ＯＯ六年十月二十日作出（2005）朝刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某某，听取了辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第二分院审查意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：被告人张某某于1998年6月间，以虚构的单位中铁赤峰分公司（工商行政管理部门没有该公司注册记录）的名义从原北京市第三城市建设工程公司（以下简称城建三公司）承包了北京地铁八王坟车辆段桩基工程。同年6月29日，被告人张某某又以中铁赤峰分公司的名义将上述工程转包给华冠实业总公司下属单位地质矿业开发公司（以下简称华冠公司），且双方签订了《工程施工协议书》，合同约定按实际完成的工程量结算工程款。同年8月16日，华冠公司又将工程转包给中国煤田地质局燕太地质基础工程公司（以下简称燕太公司）施工，合同亦约定按实际完成的工程量结算工程款，且约定华冠公司收到中铁赤峰分公司工程款后24小时内将该款交给燕太公司，此后燕太公司按约定进行了施工并经验收。同年9月12日，被告人张某某将从发包方城建三公司领取的部分工程款人民币（略）元支付给华冠公司，华冠公司支付给燕太公司人民币（略）元。
北京地铁八王坟车辆段桩基工程于1998年11月间全部完工，在施工过程中及完工后，被告人张某某于1998年9月至2001年8月间，收到了发包方城建三公司支付的全部工程款。但其在华冠公司多次催要工程款时，隐瞒了已收到上述款的事实，谎称发包方未结算而拒绝付款，且将应付华冠公司的工程款据为己有，后逃匿，从而造成华冠公司损失人民币（略）.59元。2004年7月26日，被告人张某某被查获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：
（一）被告人张某某在公安机关的供述：其以中铁赤峰分公司委托人的名义，与城建三公司的袁某某签订的合同，承包了北京地铁八王坟车辆段的桩基工程。1998年6月，其又以中铁赤峰分公司的名义将该工程转包给华冠公司，后该公司又把工程转包。其从城建三公司结算了工程款人民币（略）元，但其只给华冠公司结算了3万元。其中有50多万元还了其个人的债务和工人工资，跑别的工程用了40多万元，其余的钱都消费用了。中铁赤峰分公司的注册地、注册资金、法定代表人的情况其都不知道。张某某还供称，其向他人交了2万元的管理费后，借来了中铁赤峰分公司的合同专用章。签完合同后，觉得章没用了，就扔了。
（二）被害单位华冠实业总公司出具的报案材料证明：1998年6月，其公司下属单位地质矿业开发公司承揽了中铁赤峰分公司的北京八王坟地铁车辆段桩基工程，工期40天，中铁赤峰分公司仅在1998年9月12日支付了工程款3万元。后中铁赤峰分公司张某某以总承包方未结算为由拒绝支付工程款。华冠公司一直没有间断要求中铁赤峰分公司支付工程款，但找不到张某某。后从城建三公司提供的合同中发现所留的中铁赤峰分公司的电话号码，经查为张某某家的电话；张某某留的名片上该公司传真电话为张某某父亲家的。经查：中国铁道建筑总公司下属无赤峰分公司；从赤峰市工商管理局企业注册科未查找到该公司的注册情况；还了解到城建三公司已支付了张某某全部工程款140余万元。后华冠公司向公安机关报案。
（三）证人证言
1、证人刘某某（华冠实业总公司副总经理）的证言证明：张某某以中铁赤峰分公司的名义与华冠公司在1998年6月29日签订了北京市朝阳区八王坟地铁车辆段桩基工程合同。1998年7月1日开工，同年8月10日完工。1998年9月12日，张某某支付了工程款3万元，工程完工后，张某某仅支付现金3万元，其余工程款未付。该公司向张某某追款时，张一直称城建三公司未付工程款，后经了解，城建三公司早在2001年底就已向张某某结算了全部工程款。
2、证人袁某某、李某某（原系北京城建三公司桩基降水分公司工作人员）的证言证明：张某某以中铁赤峰分公司委托代理人的名义与北京城建三公司桩基降水分公司签订八王坟车辆段桩基工程合同。城建三公司桩基降水分公司将八王坟车辆段桩基工程部分工程承包给中铁赤峰分公司，约定工程于1998年7月27日开工至1998年10月27日完工，但实际完工时间为1998年11月份。后城建三公司于1998年9月7日至2001年8月10日，分10次将工程款人民币（略）元，给了中铁赤峰分公司的张某某。
（四）书证
1、被告人张某某以委托代理人的身份代表中铁赤峰分公司与北京城建三公司签订合同及支付合同款项的情况：（1）北京城建第三建设发展有限公司出具的材料证明：原北京市第三城市建设工程公司名称变更的情况。（2）北京市建设工程施工合同证明：针对北京地铁八王坟车辆段桩基工程，发包方城建三公司的委托代理人袁某某与承包方中铁赤峰分公司的张某某签订合同的情况。合同约定：1998年7月27日开工、同年10月27日峻工，还对工程造价、结算等进行了约定。其中合同的承包方载明，内蒙中铁赤峰分公司，公司地址为内蒙赤峰中铁分公司。（3）城建集团的供料单证明：该供料单由甲、乙确认的（供料依据是甲方给总指挥部报的）合同中使用。（4）八王坟车辆段基础桩结算书、付款凭证、支出报销单、支票存根及发票、银行汇票、记账凭证等书证证明：城建三公司于1998年9月至2001年8月，分10次支付张某某人民币149万余元。
2、被告人张某某代表中铁赤峰分公司与华冠公司签订合同及合同履行的情况：（1）工程施工协议书证明：发包方中铁赤峰分公司的张某某与承包方华冠公司签订协议的情况，合同约定了工作量、工程造价、综合单价及工程款的支付等事项。（2）收据证明：1998年9月12日，华冠公司收到中铁赤峰分公司地铁复八线预付工程款3万元。（3）华冠公司提供的工程明细表证明：该公司完成任务及材料用量的情况。
3、关于被告人张某某的身份及中铁赤峰分公司的相关情况的证据：（1）赤峰市工商局企业登记科出具的材料证明：该局没有“中铁赤峰分公司”的工商登记注册档案。（2）中国铁道建筑总公司劳动工资部出具的材料证明：没有该公司下属分支机构中国铁道建筑总公司赤峰分公司。（3）被告人张某某交给华冠公司的名片载明：“张裕豐”系中铁内蒙赤峰分公司的经理、工程师，公司地址为内蒙赤峰元宝山云杉路，并注明电话、宅电、传真的号码。
4、其他书证材料：（1）河北省廊坊市中级人民法院及河北省高级人民法院的民事判决书载明：华冠公司将八王坟地铁车辆桩基工程发包给燕太公司，共同对大甲方中铁赤峰分公司负责，工程完工后，华冠公司只向燕太公司结算人民币（略）元，故判决华冠公司给付燕太公司工程款共计人民币（略）.59元。（2）公安机关出具的材料证明：被告人张某某被查获归案。
5、公安机关出具的材料证明：2006年3月13日北京市公安局朝阳分局民警到赤峰市元宝山区人民法院，核实该院（1997）赤元法经初字第X号民事裁定书的档案，经查阅卷宗，卷内没有“中铁赤峰分公司”的有关注册情况，只有张某某的一份询问笔录中自称该公司是挂靠企业，就他一个人，此外没有其他记录。
6、公安机关复印于赤峰市元宝山区人民法院（1997）赤元法经初字第X号民事案卷的部分书证：（1）协议书载明：1997年4月29日，中铁公司赤峰分公司的张某某与刘某臣、方平签订的承运土方合同，协议书上加盖的“中铁赤峰分公司合同专用章”（该印章与本案中的印章不同）。（2）该法院的询问笔录记载，张玉蜂自称系个体工商户，中铁公司赤峰分公司是其挂靠企业，实际就他一个人。（3）该法院的民事调解书载明，张某某系个体工商户。
7、公安机关出具的工作说明一份，内容为：2006年3月15日，朝阳公安分局民警到内蒙古赤峰市工商局元宝山区分局，核实赤峰市工商局元宝山区分局于2005年7月18日给北京市薪评律师事务所出具的“关于中铁赤峰分公司注册情况的证明”的材料，该局主管企业登记的王伟峰副局长答复，他没有听说收到过北京市薪评律师事务所发来的调查函，并且他从未经手出具过类似的证明材料。同时，他答复，从2005年下半年开始，对出具关于查询企业的证明材料，都使用“赤峰市工商局元宝山区分局企业查询”专用方章，不再使用分局行政公章。
8、赤峰市工商局元宝山区分局于2006年3月15日给北京市公安局朝阳分局出具的证明，内容为：经档案室查询，没有找到“中铁赤峰分公司”的企业档案。
9、公安机关出具的工作记录证明：到内蒙古赤峰市工商局元宝山区分局，核实“中铁赤峰分公司”的注册情况，该局主管企业注册登记的王伟峰副局长答复，经档案室查询，没有该企业的档案。
当庭辩护人还向法庭出示了由被告人张某某的家人张玉辉提供的下列证据复印件：
1、收据存根2张载明：其一、吉林地矿于1998年9月12日收到中铁赤峰分公司交来工程款人民币3万元；其二、西安岩土工程公司也于当日收到中铁赤峰分公司交来工程款人民币3万元。上述收款单位均未加盖公章，但有收款人、交款人的签名，收据的编号分别为（略）、（略）。
2、工程施工协议书载明，1998年8月16日，张某某代表内蒙中铁赤峰分公司（发包方）与地矿部吉林基础工程公司天津分公司（承包方）就北京市八王坟地铁车辆桩基工程签订协议，就工作量、工作内容、承包方式、工程款结算等方面进行了约定。
3、地质矿产部吉林基础工程公司天津分公司出具的材料证明：1998年6月在北京市朝阳区八王坟地铁桩基工程施工中，分包施工队伍中共有三家公司为中铁赤峰分公司服务，即华冠公司和燕太公司、地矿部吉林基础工程公司天津分公司、中国有色金属工业西安岩土工程公司第四分公司。地质矿产部吉林基础工程公司天津分公司还证明，该公司在北京八王坟地铁车辆桩基工程中完成工作量的情况。
4、中国有色金属工业西安岩土工程公司出具的材料（传真件）证明：该公司于1998年7月28日至9月22日在北京复八线地铁车辆段五区桩基施工工程，向张某某提交了已盖章的工程施工合同，还证明该公司在上述工程中完成工作量及张某某支付3万元的情况。
针对辩方提供的上述证据，公诉机关与中国有色金属工业西安岩土工程公司、地质矿产部吉林基础工程公司天津分公司的相关人员核实，证实上述二公司确实分别收到了张某某给付的工程款3万元。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人张某某以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取合同对方当事人的财物，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于其系初犯，对其酌予从轻处罚。故判决：一、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币一万一千元。二、继续追缴被告人张某某犯罪所得人民币六十六万九千六百九十六元五角九分，发还华冠实业总公司。
张某某的上诉理由是：其行为系合同纠纷，并非犯合同诈骗罪;原判认定其犯罪数额有误。
张某某的辩护人的辩护意见是：原判认定事实不清，张某某未虚构中铁赤峰分公司；原判认定张某某合同诈骗数额有误，请求二审法院宣告张某某无罪。
北京市人民检察院第二分院经阅卷审查认为：原判认定张某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回张某某的上诉，维持原判。
经审理查明：一审判决认定上诉人（原审被告人）张某某犯合同诈骗罪的事实是正确的。
定上述事实的证据有：被告人张某某的供述，证人刘某某、袁某某、李某某的证言，施工合同，报案材料等证据材料。
上述证据经一审法院庭审质证，本院审核属实，予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）张某某以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取合同对方当事人的财物，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。张某某所提其行为系合同纠纷，并非犯合同诈骗罪;原判认定其犯罪数额有误的上诉理由及其辩护人所提原判认定事实不清，张某某未虚构中铁赤峰分公司；原判认定张某某合同诈骗数额有误，请求二审法院宣告张某某无罪的辩护意见，经查，张某某供述其系从他人处借用中铁赤峰分公司的合同专用章，其对该公司注册地、注册资金、法定代表人的情况都不知道；且在案证据不能证明张某某受该公司的委托与华冠公司签订合同；张某某冒用该公司的名义与华冠公司签订合同，在履行合同过程中，华冠公司已将施工成果按合同交付张某某，张某某应当明知华冠公司工程款的数额，而张某某在支付了少量工程款后，便隐瞒其已从发包方领取了全部工程款的事实，编造谎言欺骗华冠公司并将该公司应得的巨额工程款据为己有，张某某的行为符合合同诈骗罪的构成要件；关于诈骗数额一审法院是依据华冠公司与燕太公司之间的民事判决认定的，具有相应的证据支持，故张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均无事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院所提原判认定张某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回张某某的上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。一审法院根据张某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令继续追缴被告人张某某违法所得发还被害单位亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长韩吉祥
代理审判员唐季怡
代理审判员宋环宇
二ΟΟ七年三月九日
书记员程昊
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