江苏某徐州市中级人民法院
刑事附带民事裁定书
（2005）徐刑一终字第X号
原公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某甲，男，1963年11月出生，汉族，农民，住（略）。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，农民，住（略）。2001年12月9日、2002年12月16日、2004年10月28日因本案被徐州市公安局贾汪区分局取保候审，2005年4月5日被刑事拘留，当月19日变更为监视居住，同年6月lO日由徐州市贾汪区人民法院决定逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人余某某，江苏某州同瑞律师事务所律师。
徐州市贾汪区人民法院审理徐州市贾汪区人民检察院指控原审被告人张某乙犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人何某甲提出民事赔偿一案，于2005年6月16日作出（2005）贾刑初字第X号刑事附带民事判决，以故意伤害罪判处原审被告人张某乙有期徒刑3年；并赔偿何某甲经济损失（略）.65元，驳回何某甲的其他诉讼请求。原审被告人张某乙、原审附带民事诉讼原告人何某甲均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并分别讯问、询问上诉人张某乙、何某甲，现已审理终结。
原判决认定，1999年8月27日17时许，徐州市贾汪区X镇X村民何某癸(系被害人何某甲之三哥)酒后在同村村民张某庚家门口辱骂，何某海、何某安亦过来与张某庚发生争执，后被他人劝开，被告人张某乙将何某癸送回家。后张某庚以及其本家族的人认为被他人辱骂很窝囊，张某庚、张某丙等人遂去找何某癸的母亲评理。在何某癸母亲家门口，张某庚与何某壬(何某甲的大哥)发生争执，继而引起两家族人共十余某参与互殴。在相互殴打中，张某乙持棍打击何某甲三棍，何某甲还受到其他人的打击。见何某甲蹲在地上，报警后打斗才停止。何某甲受伤当晚即到徐州市贾汪区第三人民医院救治，经诊断：左侧气胸(约55％)，“闭合性气胸、头皮下血肿、多发性软组织挫伤、右肘、左膝皮撕裂、血胸”1999年8月28日住院并在局麻下行胸腔闭式引流术。1999年9月30日出院，住院治疗33天。出院医嘱继续用药消炎。何某甲出院后一直用药。2000年4月26日本院法庭科学技术鉴定书认为何某甲损伤客观存在，伤残系十级。2000年7月15日经徐州市中级人民法院鉴定以及2000年9月4日经徐州市公安局鉴定何某甲的损伤构成重伤。
原判认定上述事实的证据有：被告人张某乙供述；被害人何某甲陈述；证人张某丁、张某戊、张某己、张某庚、张某辛、张某丙、何某壬、何某癸、何某某、何某某、何某某、何某某、何某某、何某某、高某某、马某某、李某某、唐某某、唐某某、张某某、李某某、袁某某、苏某某、高某某、周某某、张某某证言；伤残鉴定、重伤鉴定；被害人何某甲病历及医疗费用票据、交通费用票据、鉴定费用票据、收入证明；被告人张某乙病历等。
原审人民法院认为，被告人张某乙在与何某甲等人的相互殴打中，持棍击打何某甲，致使何某甲所受损伤构成重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张某乙犯故意伤害罪的基本事实清楚，基本证据确实充分，公诉人认定被害人方在本案中有一定的责任的意见正确，予以采纳。被告人张某乙当日受伤即到医院救治，所受的损伤有医生的证言、病历、其他证人证言等证实，可以认定何某甲在群殴过程中持刀的事实。附带民事诉讼原告人何某甲的诉讼请求合理、有据的部分依法予以支持。本案系何某癸酒后骂人引起的农村家族之间的群殴事件，何某甲积极参与，并持刀相斗，对于损害的结果其本人也有一定的过错责任，依法可以相应减轻被告人张某乙的罪责。民事部分由被告人张某乙承担70％，计（略）.19元；由何某甲自负30%。在互殴过程中被告人张某乙持棍打击何某甲的行为不符合正当防卫的构成，不应认定为正当防卫，而应认定为故意伤害。被告人张某乙的行为不符合自首的构成条件，不能认定为具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高某民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，作出前述判决。
原审附带民事诉讼原告人何某甲上诉称，其没有持刀行为，不应承担任何某任，要求撤销原判的二、三项内容，重新审理。
原审被告人张某乙上诉称，1、原判认定事实不清、证据不足；2、其行为应认定为自首；3、要求对何某甲的伤残重新鉴定；4、原判支持何某甲出院后治疗癫痫病的费用错误。
上诉人张某乙的辩护人提出，1、张某乙是在被何某甲持刀行凶连续刺伤三人后，何某甲又持刀追刺他人的情况下，为使本人和他人的人身权利免受不法侵害，而采取打击何某甲制止继续行凶的措施，其行为符合刑法规定的正当防卫，依法不应负刑事责任。2、原判对何某甲持刀行凶刺伤三人的基本事实没有认定。3、指控张某乙打击何某甲造成气胸证据不足。4、张某乙的行为应认定为自首。5、原判不支持对何某甲的伤残重新鉴定是错误的。6、原判支持何某甲治疗癫痫病的费用错误。请求在查清事实的基础上，依法改判张某乙无罪，并且不承担民事赔偿责任。
经审理查明的事实、证据与一审基本相同。二审期间，上诉人张某乙、何某甲均未提供新的证据。
本院认为，关于张某乙持棍打击何某甲致伤的证据有上诉人张某乙供述，供认在打斗中，其持木棍朝何某甲脖子后面、后背、右侧腰部各打一棍；上诉人何某甲陈述，其被张某乙持棍打击后背；参与人张某戊、张某己、张某庚证实看见张某乙持棍照何某甲后背砸一下；参与人何某某、何某某证实看见张某乙一棍砸在何某甲后背；证人高某某证言，证实看见张某乙一棍将何某甲舞倒；医生李某某证言，证实1999年何某甲是因外伤性气胸做的手术，当时其发现何某侧后肋第八肋骨有骨折；徐州市中级人民法院出具的法庭科学鉴定书，结论何某甲胸部损伤系重伤；徐州市公安局出具的物证鉴定，结论何某甲的损伤已构成重伤；贾汪区人民法院出具的法庭科学技术鉴定书，结论何某甲的损伤系十级伤残。上述证据能够证实本案故意伤害的基本事实。
关于何某甲在斗殴中持刀伤人一节的证据，不仅有上诉人张某乙供述证实；有参与人张某丁、张某戊、张某庚、张某己、张某丙及证人周某某证言证实，亦有证人苏某某、村医高某某、医生马某某证言及张某乙病历复印件印证，证实张某乙当天胸部受锐器伤并缝合两针的情况。上述证据能够证实何某甲在斗殴中有持刀行为的事实，一审对此事实已予认定。
认定上述事实的证据均经一审查证属实，本院予以确认。上诉人张某乙认为本案伤害事实不清、证据不足的上诉理由不能成立；上诉人何某甲否认在斗殴中持刀的上诉理由亦不能成立，本院均不予支持。辩护人提出上诉人张某乙的行为属正当防卫的辩护意见，经查，本案现有证据不能证实是何某甲先持刀伤人继尔引发双方的打斗。而从本案已查明的事实，在张姓、何某家族双方多人参与打斗后，何某甲持刀刺伤张某乙，张某乙又持棍追打何某甲，何、张双方都有伤害的故意，因此本案上诉人张某乙在打斗中被刺伤，后追打上诉人何某甲的行为不符合正当防卫的构成要件，辩护人的辩护意见不能成立。上诉人张某乙及辩护人提出张某乙系自首的上诉理由和辩护意见，经查，卷内有张某乙第一次被传唤到公安机关的传唤证，后张某乙被取保候审，说明张某乙已被采取强制措施。取保候审期间张某乙因故逃跑，致公安机关传唤不到，后公安机关得知张某乙回来的消息，在抓捕张某乙的途中遇到张某乙，张某乙讲准备投案，亦无其他证据佐证，故不能认定其有自首行为。何某甲出院后，出院医嘱继续用药消炎。另从伤残鉴定看，伤残鉴定的依据与何某甲的CT片伤情相符，因此对上诉人张某乙及辩护人关于伤残鉴定及医疗费用提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人张某乙在互殴中持棍打击他人，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案基本事实清楚，基本证据充分。上诉人张某乙应承担相应的刑事和民事责任。上诉人何某甲在互殴中积极参加，并持刀伤人，对本案的发生具有一定责任，具有一定过错，对张某乙应酌情从轻处罚并应相应减轻张某乙的民事责任，故原判以故意伤害罪判处张某乙有期徒刑三年；判令由何某甲自负30%的民事责任并无不当。对上诉人张某乙、何某甲提出的上诉理由均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长汪振琦
审判员滕华芳
代理审判员邢德远
二00五年八月二十五日
见习书记员卢刚
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