海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
（2006）三亚民一终字第X号
上诉人(原审被告)海南省药品检验所三亚分所，住所地三亚市X路人民医院旁。
法定代表人邢某某，该所所长。
委托代理人夏洪录，海南言必信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国建筑第二工程局海南建筑工程公司三亚工程处，住所地三亚市X路。
法定代表人刘某甲，该工程处总经理。
委托代理人谢勇杰，海南邦威律师事务所律师。
委托代理人刘某乙，男，52岁，住（略）。
被上诉人(原审被告)海南湘琼房地产开发公司。
法定代表人林某，该公司总经理。
原审被告三亚市卫生局，住所地三亚市X路。
法定代表人陈某某，该局局长。
委托代理人邢某，海南海经律师事务所律师。
上诉人海南省药品检验所三亚分所(以下简称药检所)与被上诉人中国建筑第二工程局海南建筑安装工程公司三亚工程处(以下简称三亚工程处)、海南湘琼房地产开发公司(以下简称湘琼公司)、原审被告三亚市卫生局建筑工程承包合同纠纷一案，药检所不服三亚市城郊人民法院(2004)城民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三亚工程处的委托代理人谢勇杰、刘某乙，药检所的法定代表人邢某某及委托代理人夏洪录，三亚市卫生局的委托代理人邢某到庭参加诉讼。湘琼公司经本院依法传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：1992年11月，海南省三亚市药品检验所(以下简称原药检所)与湘琼公司分别作为甲方、乙方签订一份《合作开发＂广南大厦＂合同书》，约定：由甲方提供土地1100㎡，由乙方投资兴建《广南大厦》；分成比例为甲方按＂广南大厦＂的建筑成本收取22%的回报率，合作年限至＂广南大厦＂建成使用起70年，70年后，该土地及该大厦所有权应归甲方。1994年2月28日，三亚市经济计划局以市计计字[1994]X号文件同意原药检所建设＂广南大厦＂项目。8月12日，三亚市城市规划局给原药检所颁发规划临时许可证。8月15日，湘琼公司与三亚工程处签订一份《建筑工程施工合同书》(下称＂8·15合同＂)。合同约定，由三亚工程处承建＂广南大厦＂工程，工期为365天即从1994年9月15日至1995年9月15日；承包方自带资金或物进场施工，完成基础±O经验收合格三天后，发包方应付工程总造价25%工程款，如发包方不能按时付款时应按银行年息15%计息给承包方；合同还约定了其他条款。上述合同签订后，因三亚工程处发现原药检所是＂广南大厦＂的合作方，故要求原药检所也一起签订建筑工程施工合同书。8月18日，三亚工程处与原药检所签订一份《建筑工程施工合同书》(下称＂8·18合同＂)，并要求湘琼公司的法定代表人也在该合同书落款发包方处签名。合同约定，该工程工期为365天即从1994年9月8日开工至1995年9月8日竣工，如发包方已按合同规定完成应负条款，而承包方不按合同规定期限交付工程使用应罚款（略）．89元，如发包方不能按合同规定时间付款，则应按应付工程款的数额按银行年息15%支付利息给承包方。＂8·18合同＂签订后，湘琼公司于同年8月28日收取三亚工程处工程保质金人民币50万元。三亚工程处依约进场施工，但当工程将完成基础至±0时，湘琼公司撤走其派驻工地的人员，并告知三亚工程处停工，等待其资金到位再施工。湘琼公司通知三亚工程处停工后，一直不支付工程款。2002年10月25日，三亚工程处登报通知湘琼公司到场办理工程有关事宜，但一直没有音讯。工程停工后，三亚市卫生局在三亚工程处施工的工地上修建铺面出租。庭审中，三亚工程处提出其与发包方实际履行的是＂8·18合同＂，其诉求解除的也是该合同。经委托，海南省诉讼证据鉴定中心对三亚工程处承建的＂广南大厦＂工程造价进行鉴定，鉴定该工程造价为（略）．10元。
原审法院认为：三亚工程处先后与湘琼公司和原药检所签订两份《建筑工程施工合同》，这两份合同的内容除了开工日期和竣工日期，工程造价以及对承包方不按时交房的处罚条款有变动之外，其余内容基本相同。从＂8·18合同＂的落款来看，原药检所加盖了单位公章，湘琼公司的法定代表人也签了字，从此可见该合同是经过三亚工程处与湘琼公司、原药检所充分协商后重新签订的，三亚工程处和湘琼公司、原药检所实际履行的是该合同，该合同属有效合同。合同签订后，三亚工程处已依约进场施工，但因湘琼公司资金不到位，要求三亚工程处停工，造成＂广南大厦＂一直停工至今。三亚工程处诉求解除该合同理由充分，应予支持。药检所抗辩其与湘琼公司之间是土地转让关系，不是＂广南大厦＂的发包方，不应支付工程款，其抗辩理由不成立。对于＂广南大厦＂工程的造价，海南省诉讼证据鉴定中心对此作出的鉴定报告符合法律规定，本院予以采信。在本案中，三亚工程处只要求支付工程款（略）．46元，其余工程款没有主张，对于三亚工程处主张的工程款（略）．46元，因湘琼公司和药检所是＂广南大厦＂工程项目的合作方，应共同向三亚工程处支付拖欠的工程款。三亚市卫生局是独立的机关法人，不是＂广南大厦＂的合作方，对三亚工程处的工程款不承担责任。对于三亚工程处诉求的保质金50万元，湘琼公司已收取，该保质金是作为保证＂广南大厦＂工程质量而收取的保质金，因被告方的原因造成＂广南大厦＂至今未能建成，三亚工程处要求解除合同，所以湘琼公司理应退还三亚工程处50万元的保质金，药检所是＂广南大厦＂的合作方，应对此承担连带清偿责任。至于三亚工程处诉求按合同约定按银行15%年利率从1995年1月30日起计算拖欠的工程款利息，由于合同约定三亚工程处承建工程必须达到基础工程±0才能按总价款的25%支付价款，而三亚工程处承建的工程尚未达到±0，故不应按合同约定以银行年率15%计付利息，但被告事实上确实拖欠三亚工程处工程款，占用三亚工程处的资金，应按中国银行的同期同类贷款利息从停工之日即1995年1月30日起计算利息。药检所抗辩三亚工程处的工程款已过诉讼时效，但三亚工程处从工程停工以来一直向被告方追讨，在湘琼公司下落不明的情况下，还登报通知湘琼公司要求处理工程事宜，所以不存在超过诉讼时效的情况。根据以上事实和理由，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条之规定，判决：一、解除三亚工程处与药检所于1994年8月18日签订的《建筑工程施工合同书》；二、湘琼公司和药检所应于本判决生效之日起十日内连带支付三亚工程处工程款人民币（略）．46元及利息(从1995年1月30日起按中国银行同期同类贷款利率以（略）．46元计算至还款之日止)；三、湘琼公司应于本判决生效之日起十日内一次退还三亚工程处工程保质金人民币50万元，药检所负连带清偿责任；四、驳回三亚工程处的其他诉讼请求。案件受理费人民币（略）元和鉴定费（略）元由湘琼公司和药检所负担。
药检所不服原审判决上诉称：一、原审错误认定两份合作合同的性质及两份施工合同的真伪和作用，从而导致判决承担责任的主体出现根本性错误。本案中一共有四份合同：(1)原药检所与海南港元房地产开发有限公司于1992年9月28日签订的《合同书》；(2)湘琼公司1992年11月与原药检所签订的《合作开发＂广南大厦＂合同书》；(3)＂8·15合同＂；(4)＂8·18合同＂。其一、从第(1)、第(2)份合同的内容看，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条、《海南经济特区土地使用权有偿转让规定》第27条及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第24条的规定，原药检所与湘琼公司之间的合同属于土地转让合同，原判对此认定错误。其二、对第(3)、第(4)份合同用途和真实性的认定一审判决亦明显错误。由于土地转让后尚未办理权属变更，湘琼公司仍以原药检所的名义领取《规划临时许可证》，根据《建筑法》第8条的规定，必须要有与原药检所的《施工合同》才能取得《施工许可证》，因此，＂8·18合同＂显然不是一份约束双方权利与义务的真实合同，它仅仅是为了领取《施工许可证》而订立的假合同。理由是：第一，＂8·15合同＂的工程造价是（略）．36元，＂8·18合同＂的工程造价是（略）．44元，工程造价少了（略）．92元；＂8·18合同＂的建筑面积5500平方米，比＂8·15合同＂少3261．6平方米、小于计划局立项面积500平方米、也小于规划面积1360平方米，十分明显这是一份为了领取《施工许可证》且为了少交各项建筑规费而订立故意少报价款、少报面积的一份假合同。第二，判决书＂查明……上述合同签订后，因三亚工程处发现原药检所也是广南大厦的合作方，故要求原药检所也一起签订建筑工程施工合同书。＂两份《建筑工程施工合同书》签字间隔时间为2天，施工合同的签订有一个过程，工程处还不知道项目到底是谁的就签了合同，这么明显的疑问原判没有查明。第三，市计字[1994]X号立项文件出台于1月31日，三市规证建(94)X号《规划临时许可证》颁发于8月12日，均是在《建筑工程施工合同书》签订(8月15日)之前，如果建设项目真是原药检所的，工程处还与湘琼公司签订合同吗第四，工程开工以后，工程处于10月27日编制的《建筑工程预算书》所列＂建筑单位－湘琼房地产公司＂，而没有列原药检所，该建设项目的真实权利人只有湘琼公司再明显不过了。第五，＂8·18合同＂原药检所的法定代表人居然是湘琼公司的法定代表人林某，再次证明建设项目是湘琼公司的。前述五点已经表明，＂8·18合同＂完全是一份为了领取《施工许可证》且为了少交各项建设规费而订立的一份假合同。原判违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定，未对这份证据的真实性及证明力进行审查和判断，以假证据作为判决的事实根据，从而使本案责任主体出现根本性错误。二、原判认定我所是原药检所，并判决我所承担支付工程款缺乏事实根据和法律依据。第一、三亚市人民政府和海南省药品监督管理局在琼药[2002]X号文中对原市药检所人员及财产作出不同处置。对原市药检所人员，是经报名考试合格后择优录用部分人员到三亚分所中来的，其它人员由市政府及市卫生局接受安排；对于原市药检财产，是经市政府和市卫生局及国有资产管理局等部门核定同意后，三亚分所接受了政府部门无偿付给的与工作相关的部分财产。由此可见，上诉人其性质并非是原药检所的合并或分立后的法人。第二、省府文件规定＂对于原市药检所在属地管理期间所欠的人员工资、办公用房租金等遗留旧帐，由当地政府消化解决＂。由此可见，当地政府是解决原市药检所债权债务的责任人。同时，在财产交接中，市政府及市卫生局等部门并没有将原药检所土地及＂广南大厦＂相关财产以及债权债务划给上诉人，上诉人与这块土地没有任何产权关系，由此产生的纠纷不应由上诉人承担。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第50条的规定，上诉人是新设立的海南省药品检验所的派出机构，既不是因原药检所变更而来，也不是由海南省药品检验所合并原药检所而来，与原药检所没有法律上的权利义务继承关系。所以，原判将上诉人作为本案的诉讼当事人不符合法律规定且违背前述司法解释。基于上述事实和理由，上诉人特提出以下上诉请求：1．请求二审人民法院撤销原判，改判驳回三亚工程处的诉讼请求，或者撤销原判发回重审。2．一、二审受理费由三亚工程处和湘琼公司负担。
被上诉人三亚工程处口头辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回药检所的上诉。
被上诉人湘琼公司未作答辩。
原审被告三亚市卫生局辩称：一、我局是独立的机关法人，与药检所和三亚工程处没有发生任何法律关系，与本案建筑工程承包合同纠纷没有法律上的因果关系，我局不具备本案主体资格，依法不应承担民事责任。二、为了搞好市容市貌，我局在自己管辖范围内的药检所的土地上修建临时铺面，这是我局与药检所之间的关系，与本案建筑工程承包合同纠纷无关。
经审理查明：一审法院除认定湘琼公司通知三亚工程处停工的日期是1995年1月30日、三亚工程处停工后一直向湘琼公司和药检所追讨工程款以及湘琼公司于2002年下半年下落不明等事实，没有足够的证据证明，本院不予确认外，其余查明的事实属实。另，上诉人与被上诉人均对＂8·15合同＂和＂8·18合同＂内容无异议。
另查：本案建设工程所占用的土地为原药检所所有，该地为行政划拨地。
本院认为：原药检所与湘琼公司签订的《合作开发＂广南大厦＂合同书》约定，由原药检所提供土地，湘琼公司出资共同兴建＂广南大厦＂，原药检所不参与经营管理、不承担风险而享有固定分成，根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)第18条的规定，该合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。由于双方未办理相关政府审批手续，根据《解答》第22条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，该合同无效。原审错误地认定原药检所与湘琼公司之间是合作关系，并依据该合同认定药检所与湘琼公司就＂广南大厦＂工程款及质保金承担连带清偿责任不当，应予纠正。由于合同无效是自始无效，故湘琼公司不是该项目合法的建设单位，对该项目不享有对外发包的权利，因此，其以建设单位的身份与三亚工程处签订的＂8·15合同＂违反了《建筑安装工程承包合同条例》第二条的规定，依据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款的规定，应认定为无效。至于＂8·18合同＂，药检所主张该合同是为了办理施工许可证而签订的一份假合同，该主张应予采纳，理由是：1、＂8·18合同＂与＂8·15合同＂签订的日期仅隔两天，但＂8·18合同＂确定的建筑面积(5500㎡)大大少于＂8·15合同＂确定的面积(8761．6㎡)，工程造价也相应减少大约280万元，当事人在短短的两天时间内就对工程面积和造价进行如此重大的调整，不符合常理；而且＂8·18合同＂确定的工程建筑面积也明显少于《建设工程规划临时许可证》所记载的面积(6860㎡)。2、上述两份合同签订之后，三亚工程处向湘琼公司交纳了50万元的质保金，而关于质保金的约定仅见于＂8·15合同＂，＂8·18合同＂中并无规定。3、三亚工程处已完成的工程量仅是桩基工程，尚未到达±0，但其造价经鉴定已达到（略）．10元，而＂8·18合同＂所确定的整个工程的造价只有（略）．44元，这说明三亚工程处建设＂广南大厦＂实际履行的并不是＂8·18合同＂。据此，三亚工程处就＂广南大厦＂分别与湘琼公司和药检所签订了两份建筑工程施工合同，并完成了该工程的桩基工程，已完成的工程是其履行＂8·15合同＂的结果，该合同虽然无效，但合同双方当事人已实际部分履行，三亚工程处应根据该合同向湘琼公司主张工程款；而＂8·18合同＂是一份为了办理规划报建手续需要而订立故意少报价款、少报面积的一份假合同，该合同并没有得到履行，因此三亚工程处不能据此要求药检所承担责任。
综上所述，三亚工程处提出的三项诉讼请求应作如下处理：1、其请求判令解除＂8·18合同＂，由于该合同不是合同当事人的真实意思表示，该合同无效，因此也不存在解除的问题，对该项诉讼请求应予驳回。2、其请求判令退还工程保质金50万元，该保质金是湘琼公司依据＂8·15合同＂收取的，该合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，湘琼公司应向三亚工程处返还。3、其请求判令原审三被告共同支付工程款（略）．46元和利息（略）元，首先，三亚市卫生局不是建筑工程合同的当事人，也不是涉案土地的所有权人，故三亚工程处要求该局承担责任没有事实和法律依据，其对该局的诉讼请求应予驳回；其次，如上所述，三亚工程处已完成的广南大厦的桩基工程是其与湘琼公司履行＂8·15合同＂的结果，该合同无效，但三亚工程处已依据该合同为湘琼公司建造了桩基工程，湘琼公司应向三亚工程处支付该工程的造价（略）．46元；最后，对于利息问题，由于合同约定工程完成基础±0经验收合格后三天给付第一期工程款，但在未完成基础±0之前，虽湘琼公司和三亚工程处同意停工，但对何时给付工程款没有明确约定，因此，应从三亚工程处第一次要求付款时，即2002年10月25日的次日起计付利息，原判确定从1995年1月30日起计付利息不妥，应予纠正。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院(2004)城民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人湘琼公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人三亚工程处支付工程款人民币（略）．46元及利息(从2002年10月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止)；
三、被上诉人湘琼公司应于本判决生效之日起十日内一次退还被上诉人三亚工程处工程保质金人民币50万元；
四、驳回被上诉人三亚工程处的其他诉讼请求。
一审案件受理费（略）元，二审案件受理费（略）元，鉴定费（略）元，全部由被上诉人湘琼公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某
审判员尹合欢
审判员曾人孝
二○○六年七月十一日
书记员陈某
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
