广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)\佛山市禅城区X街X村民委员会，住所佛山市禅城区X路。
法定代表人招某甲。
委托代理人谢灿荣，广东禅正律师事务所律师。
委托代理人招某乙，男，X年X月X日出生，汉族，该村委治保主任。
被上诉人(原审原告)覃某，男，X年X月X日出生，壮族，住（略）。
委托代理人邓某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人佛山市禅城区X街X村民委员会(以下简称古灶村委会)因与被上诉人覃某劳动合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：覃某于1996年3月12日应聘到古灶村委会任治安员，双方没有签订书面劳动合同，月工资850元。2005年7月21日双方因工作问题产生争议，从7月22日起，覃某开始没有在古灶村委会处上班，亦没有履行请假手续或向古灶村委会提交书面辞职书。2005年8月3日覃某向张槎街道劳动管理所投诉，8月13日古灶村委会出具公告以覃某不上班作旷工处理，将覃某作自动辞工处理，8月18日因调解不成，张槎街道劳动管理所向覃某等人出具告知书，告知其若对单位的处理决定有异议，通过其他法律途径解决。后覃某向佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2005年10月20日作出仲裁裁决：一、覃某应在裁决书生效之日回到古灶村委会，继续履行本职工作；二、古灶村委会按治保会的规章制度计算并支付覃某的7月份工资；三、其它驳回；四、仲裁受理费20元由覃某承担，仲裁处理费300元其中150元由覃某承担，另150元由古灶村委会承担。覃某对仲裁裁决不服诉至原审法院。另在原审庭审中查明：双方确认古灶村委会所欠覃某7月份的工资额为595元(至7月21日共21天工作量工资)；覃某于2005年1月29日收取“春节假期补贴”160元，于2005年6月14日收取“五一假期补贴”100元；古灶村委会在覃某任职期间无为覃某办理社会保险手续；古灶村委会聘请的治安员上班制度每天分日班、中班、夜班，每天工作8小时，周六、日不安排休息。覃某在仲裁期间向仲裁委交纳仲裁受理费和仲裁处理费共320元。经调解，双方意见分歧，不能达成一致协议。
原审法院认为：覃某从1996年起应聘到被告处工作任治安员，虽没有签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。关于双方的劳动关系是否已解除及是谁先提出解除劳动关系的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。”即用人单位负举证责任的前提是由用人单位作出解除劳动合同决定的。本案中覃某于2005年7月21日与被告因工作产生争议后，便于7月22日开始不上班至今，覃某并未向本庭提供有关被告向其已解除劳动关系的初步证据，故仍应按“谁主张谁举证”的原则，来确定双方的举证责任。覃某认为是被告解除劳动关系在先，但其未向本庭提供相关证据证明被告向其宣布解雇覃某的事实，因此，覃某认为是古灶村委会解除劳动关系的主张，原审法院不予采纳。而覃某未向单位履行请假手续或提交辞职书便开始不上班至今，该行为应视为是覃某以其不上班的事实行为向被告解除劳动关系，至此覃某与古灶村委会之间的事实劳动关系已终止。覃某与古灶村委会的事实劳动关系是因覃某的行为而终止，因此，覃某主张应由古灶村委会支付经济补偿金及其赔偿金的请求，于法无据，原审法院不予支持。覃某与古灶村委会双方在一审庭审中确认2005年7月覃某未领取的工资为595元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因此，古灶村委会除应支付覃某7月份工资595元外，还应支付25%的经济补偿金148.75元，覃某的该项请求，原审法院予以支持。覃某请求古灶村委会支付其在仲裁时应支付的仲裁费150元，原审法院予以支持。关于覃某休息日及法定休假日的加班费问题，从覃某所提供的2004年、2005年部份值班记录来看，覃某在古灶村委会处工作确实存在加班的事实，且古灶村委会又未安排补休，结合古灶村委会单位治安员的上班制度，原审法院核定覃某从2004年7月21日至2005年7月21日期间休息日加班的天数为86天，法定休假日为10天，而覃某的月工资为850元，因此覃某的日工资为850元÷20.92天(月法定上班时间)＝40.63元/天，古灶村委会应支付覃某休息日加班费为86天×40.63元/天×200%＝6988.36元，法定休假日加班费为10天×40.63元/天×300%＝1218.9元。而覃某于2005年1月29日收取“春节假期补贴”160元，于2005年6月14日收取“五一假期补贴”100元，属加班补贴，上述共260元应该在加班费中扣除。即古灶村委会应支付给原告的加班费共为6988.36元＋1218.9元－260元＝7947.26元。关于古灶村委会没为覃某办理社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”因此，古灶村委会没为覃某办理社会保险及欠缴原告社会保险费的问题，属社会保险部门的职责，不属法院的处理范围，覃某可向有关社保部门申请处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第一百条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，原审法院判决：一、古灶村委会支付覃某2005年7月份工资595元，并支付经济补偿金148.75元。二、古灶村委会支付覃某休息日及法定休假日的加班费7947.26元。三、仲裁受理费20元由原告覃某负担，仲裁处理费300元，由覃某负担150元、古灶村委会负担150元。
上诉人古灶村委会不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决古灶村委会支付经济补偿金148.75元给覃某无事实和依据。经原审法院审理查明：覃某系古灶村委会治保会临时聘请的治安员。因对治保会新的领导有成见，覃某自2005年7月22日起既不请假又不上班，此后，还与另外三名已离职的治保员一起到治保会闹事，毁坏了治保会内的电视机、撕毁了多年的报警和值班记录等财物，覃某因此而被张槎派出所传唤教育。经教育后，覃某亦未改正错误，反面继续旷工至今，治保会发给其的装备亦不交还。关于覃某2005年月份的工资，是由于覃某旷工后至今而未回治保会领取，并非古灶村委会有意拖欠或克扣，覃某不领取2005年7月份工资的责任完全在覃某而不在古灶村委会。因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定是不当的，判令古灶村委会支付经济补偿金予覃某是错误的。二、一审判决核定覃某加班的天数为86天，法定休假日为10天无事实依据，判决古灶村委会支付加班费亦属错误。一审判决仅凭覃某提供的部分值班记录来核定其加班天数为86天、法定休假日为10天的依据是不足的。首选，该值班记录是覃某通过非法手段窃取的，并非是合法得来的，覃某还因此被张槎派出所传唤；其次，该值班记录在覃某手上保存多时，覃某是否作过涂改尚未有得到证实。因此，该值班记录不足以为证。一审判决仅根据值班记录来核定覃某加班时间是不当的。覃某虽有加班的事实，但由于其将报警记录和值班记录撕毁及窃走，致使无法核实其加班的天数。由此而造成的该项责任应当由覃某承担。这说明了一审判决判令古灶村委会支付加班费给覃某是错误的。三、由于覃某是无故旷工，至今也没有办理离职手续，也不将其使用的治安员装备交还，其行为是严重违反劳动纪律。根据《劳动法》第二十五的规定，古灶村委会可依法解除与覃某之间的劳动关系且无需支付任何的补偿给覃某。综上，请求二审撤销原审判决，改判古灶村委会无需支付任何补偿金及加班费给覃某。
被上诉人覃某答辩称：一、对于2005年7月份的工资及经济补偿金问题。在2005年7月22日凌晨，队长刘金友开始停覃某和吕锦明等人的职；同月26日出差回来的治保主任招某乙再次宣布解雇覃某等人。劳动部门介入调解后，在同年8月24日吕锦明、李燕华才领回7月份的工资和补偿金，而覃某的工资一直没有发。一审判决古灶村委会支付经济补偿金148.75元是正确。二、覃某要求古灶村委会支付一年内的加班费。由于治安员一年内几乎没有休息，是众所周知的事实，且在一审庭审中，古灶村委会也承认原则上不安排休息。古灶村委会支付过部分加班费，而原审法院查明事实后，在覃某诉讼请求中扣除260元，所剩余的7947.26元依法应予支付。三、古灶村委会声称覃某是因无故旷工而到不辞而别是歪曲事实的，其目的是逃避经济补偿和赔偿。古灶村委会解雇了覃某等4人后，不愿按实际工龄补偿，于是覃某等4人在去年8月3日向张槎劳动管理所投诉，而古灶村委会才于8月13日发出不符合事实的公告，作为免除补偿的借口。事实上，在8月24日吕锦明、李燕华经治保会做思想工作，收取了一个月的补偿金便与单位达成不再主张权利的协议。根据《民事诉讼法》第十三条的规定，我坚持追讨加班费和补偿金是合理合法。综上，请求二审法院维持原判。
上诉人古灶村委会和被上诉人覃某在二审期间均没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案古灶村委会与覃某虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，并因双方的劳动关系引起了本案纠纷，故本案属事实劳动关系纠纷。本案的争议在于古灶村委会应否向覃某支付经济补偿金的问题。本案中古灶村委会提出未支付覃某的7月份工资是因为覃某无故旷工后一直未回单位领取，而并非是其有意拖欠或克扣。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(三)项、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”的规定，古灶村委会称是因覃某无故旷工而没有回单位领取工资，但古灶村委会以工资覃某不可再主张权利为条件才发工资给覃某已明显违反法律规定，古灶村委会应向覃某支付相当于工资工资报酬25%的经济补偿金(595元×25%=148.75元)。古灶村委会上诉称不应向覃某支付经济补偿金的主张缺乏依据，本院不予支持。关于加班费问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案覃某已提供其工作的值班记录，证实其加班天数为86天、法定休假日为10天，而古灶村委会仅以该值班记录是覃某非法得来不足采信，而没有提交相关的证据予以证明，应视为其对上述问题抗辩权利的放弃，由古灶村委会承担举证不能的不利后果。因此，本院认定覃某休息日及法定休假日的加班费7947.26元。对于古灶村委会提出是因覃某无故旷工而使双方的劳动关系解除，其可依法解除与覃某之间的劳动关系且无需支付任何补偿。而覃某辩称是治保主任招某乙宣布解雇的，根据谁主张谁举证的原则，因古灶村委会对于覃某无故旷工没有提交相关的证据予以证明，应视为其对上述问题抗辩权利的放弃，由古灶村委会承担举证不能的不利后果。因此本院认定古灶村委会应向覃某支付补偿金。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市禅城区X街X村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员麦嘉潮
代理审判员万晓庚
二○○六年四月二十八日
书记员黄健晖
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