广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)佛山市顺德区X街高黎社区居民委员会,住所地佛山市顺德区X街X村。
负责人周某某，主任。
委托代理人叶青，广东万仕达律师事务所律师。
委托代理人刘转英，广东万仕达律师事务所工作人员。
被上诉人(原审原告)梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人姚志兵，广东昊亮律师事务所律师。
委托代理人李尚武，广东昊亮律师事务所律师助理。
上诉人佛山市顺德区X街高黎社区居民委员会因与被上诉人梁某某劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明,2005年2月1日,被上诉人与上诉人签订一份《出纳、会计人员聘用劳动合同》，合同约定，上诉人聘用被上诉人担任居委会及资产管理公司会计职务，聘用期为三年，从2005年2月1日起至2008年2月1日止；聘用期内，参照居委会在编人员办事员的待遇标准，被上诉人每月工资为2666.67元，每年支付不低于（略）元报酬给被上诉人。该合同第六条对违约责任约定如下：“……在合同期内上诉人未经被上诉人同意及上级主管部门书面同意，不得单方解除和变更本合同，……上诉人若单方解除合同，上诉人应一次性支付合同未履行期限的工资总额给被上诉人，并支付该工资总额20%的违约金”。该合同除上诉人、被上诉人签名盖章外，还盖有“中国共产党容桂街道办事处高黎社区支部委员会”和“佛山市顺德区X街道办事处居村工作办公室”的公章。2005年9月30日，上诉人向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“因高黎居委员会经济入不敷支，经两委成员研究，决定从2005年10月30日解聘梁某某女士，薪酬计算至2005年10月30日止。……你在高黎资产管理办公室工作年限一年，前12月平均工资2450元，一次性补偿2450元”。被上诉人于2005年10月14日向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决佛山市顺德区X街高黎社区居民委员会于2005年9月30日作出的《解除劳动合同通知书》无效，继续履行《劳动合同》，并支付违约金及解除劳动合同补偿金共（略）.09元。该仲裁委于2005年10月20日作出顺劳仲不字[2005]第X号《不予受理案件通知书》，认为佛山市顺德区X街高黎社区居民委员会不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用人单位，梁某某的仲裁申请不属劳动争议仲裁受理范围，决定不予受理。被上诉人在法定期限内向原审法院提起诉讼。被上诉人自2004年11月担任高黎资产管理公司会计，同时兼任上诉人的会计职务，一直在高黎资产管理公司收取工资，其中2004年11月至2005年1月的每月工资为1800元，2005年2月至5月开始每月工资为2666.67元。2005年6月被上诉人接受上诉人的安排到容桂街高黎资产管理办公室工作，上诉人以高黎资产管理办公室的名义按每月2666.67元发放了被上诉人2005年6月至10月的工资。诉讼期间，被上诉人仍在容桂街高黎资产管理办公室从事会计工作，办理财务交接手续。另查，2001年8月21日中共顺德市委办公室下发了《关于规范村级集体资产管理的实施细则》(顺办发[2001]X号文件)，规定：村级集体资产不得量化到个人，按照所有权和经营权分离的原则，由各村X村级集体资产管理公司进行管理和运营；集体资产管理公司按《公司法》进行组建，享受村级集体资产的经营管理权，实行独立核算，自负盈亏，具有独立的法人资格，接受村委会的领导；资产管理公司设会计员、出纳员各一名，并按《农村会计选聘制实施办法》的规定聘任；村委会不另行配置会计、出纳，其行政收支专帐由资产管理公司会计人员兼管。2001年10月12日，当时的顺德市X镇政府办公室印发了《居(村)资产管理公司架构及人员报酬的若干规定》，该规定第三条、第四条内容为，资产管理有限公司实行经理负责制，公司经理由各居(村)委聘任；经理参照本居民区(村)支部委员的标准，副经理不得高于经理的80%，会计、出纳和工作人员参照本居(村)委会办事员的标准。根据上述文件，2001年11月8日上诉人及当时顺德市X镇高黎经济联合社共同出资50万元，向工商行政管理部门申请设立顺德市X镇高黎管理有限公司，并于2001年11月21日经核准成立，在2004年6月变更为佛山市顺德区容桂高黎资产管理有限公司，其经营范围是对高黎村民委员会集体资产管理及营运。2005年5月23日，佛山市顺德区X街道办事处办公室向各社区(村)下发了《关于设立居(村)资产管理办公室的通知》该通知内容为：“为进一步规范居(村)级资产的管理和运作，经办事处研究，决定从2005年4月30日起，撤销居(村)级资产管理有限公司，设立资产管理办公室。原资产管理有限公司的职能由资产管理办公室行使”。根据该文件，上诉人在2005年6月设立了高黎资产管理办公室，行使高黎资产管理有限公司的职能。高黎资产管理公司经股东会议决定注销，在2005年6月1日成立清算组，由冯焯心担任清算组长、吴惠珍、梁某某担任清算组成员，并向工商行政管理部门申请注销，在2005年9月29日被核准注销。在高黎资产管理公司向工商行政管理部门提交的清算报告中，载明清算组于2005年8月28日完成了清算工作，债权债务于2005年8月清算完毕，固定资产、流动资产已转入资产管理办公室。2005年9月22日上诉人出台《理顺高黎资产管理办公室经营管理方案》，决定实行精简不必要的工作人员，对保留的工作人员削减薪酬的方法，其中包括将本案被上诉人作为裁减的工作人员。
原审认为，根据顺德市X镇人民政府文件，上诉人设立了高黎资产管理公司，该公司虽然是独立的公司法人，但上诉人有权决定该公司主要工作人员的任免，上诉人享有人事领导权，是该公司的主管机构。本案中被上诉人与上诉人签订书面劳动合同，这说明被上诉人是经过上诉人同意而聘用的，而且被上诉人在高黎资产管理公司担任会计(同时兼职上诉人的会计)和一直在高黎资产管理公司收取工资，被上诉人是与高黎资产管理公司形成劳动合同关系。至于合同上“中国共产党容桂街道办事处高黎社区支部委员会”和“佛山市顺德区X街道办事处居村工作办公室”的公章问题，显然支部委员会是政党的下属机构，不能成为劳动合同一方，而居村办公室不是用人单位，故本案不存在漏列主体问题。后根据容桂街道办的文件高黎资产管理公司要进行清算注销，成立新的资产管理办公室接管其职能和资产，上诉人在诉讼过程中，一方面表示资产管理办公室是其下属机构，一方面又认为资产管理办公室具有独立的主体资格，与上诉人不具有隶属关系，上诉人的陈述自相矛盾，且没有证据证明资产管理办公室具有独立的主体资格，又根据容桂街道下发的文件内容，原审认定资产管理办公室是上诉人下属的职能部门。被上诉人2005年6月到新成立的高黎资产管理办公室工作，在该资产管理办公室收取工资，实际上是接受上诉人的工作安排，是双方对劳动合同关系主体的合意变更。由于高黎资产管理办公室并不具备法定的独立主体资格，而只是上诉人的职能部门之一，故自2005年6月，被上诉人与上诉人形成劳动合同关系，上诉人承受了原高黎资产管理公司与被上诉人之间劳动合同的权利义务，上诉人应当受该劳动合同的约束。上诉人在没有经被上诉人同意的情况下，向被上诉人发出解除劳动合同通知书，实际上单方解除劳动合同，被上诉人在一审第一次庭审时明确表示同意解除劳动合同，而且被上诉人已不在上诉人处工作的事实，故认定上诉人与被上诉人的劳动合同关系已经解除。被上诉人在第二次开庭时要求变更诉讼请求为继续履行劳动合同，已超过法定的变更诉讼请求的时限，且上诉人也不同意被上诉人变更诉讼请求，事实上劳动合同已解除不存在继续履行的可能，故原审不予采纳。对于用人单位解除劳动合同，双方约定了违约责任，即应一次性支付合同未履行期限的工资总额和该工资总额20%的违约金；综合被上诉人在上诉人处工作时间未满一年情形和双方的风险承受、履行能力，以及可能造成的损失等方面，该违约金的约定明显太高，原审酌情支持5个月工资计算的违约金（略）.35元。经济补偿金与解除劳动合同违约金的性质不同，侧重于对劳动者贡献的补偿，且是法定的，对工作时间未满一年的按一年的标准计付经济补偿金，不能由双方来约定，故由于上诉人单方解除劳动合同，上诉人应按法律规定向被上诉人支付经济补偿金2666.67元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定，判决：一、上诉人佛山市顺德区X街高黎社区居民委员会应于判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人梁某某支付违约金（略）.35元和经济补偿金2666.67元，共（略）.02元。二、驳回被上诉人梁某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区X街高黎社区居民委员会负担。
上诉人佛山市顺德区X街高黎社区居民委员会不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、被上诉人于2005年2月1日与原顺德区高黎管理有限公司签订劳动合同，双方建立劳动合同关系。二、被上诉人自2005年6月到上诉人属下的高黎资产管理办公室工作后，与上诉人形成新的劳动合同关系。双方没有签订书面合同。没有约定劳动期限，没有约定违约条款，劳动报酬为每月2666.67元。三、由于双方没有约定劳动合同期限，2005年9月29日，因政策变化，经上诉人居委会支委决定，向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，上诉人同意向被上诉人支付1个月的经济补偿金。四、上诉人在履行与被上诉人之间的事实劳动关系过程中，由于双方没有订立书面劳动合同，所以只能依据法律的规定向被上诉人支付经济补偿金。五、一审判决由上诉人承担5个月工资的违约金是没有法律及合同依据的，是错误的。一审判决称“综合考虑被上诉人在上诉人处工作时间未满一年的情形和双方的风险承受、履行能力以及可能造成损失等方面的因素”作出判决，无事实与法律依据。从实际劳动期限考虑，未足一年；从风险承受方面考虑，被上诉人没有任何风险；从履行能力方面考虑，上诉人是居民自治组织，没有经济来源，只靠行政拨款维持运作，没有实际履行能力；从造成损失方面考虑，被上诉人没有损失。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审诉讼中没有新证据提交。
被上诉人答辩称：一、被上诉人与上诉人签订的《出纳、会计人员聘用劳动合同》合法有效，受法律保护。被上诉人与上诉人于2005年2月1日签订了《出纳、会计人员聘用劳动合同》合同第三条第一项约定，被上诉人的工资标准为每月人民币2666.67元。劳动岗位为：“任居委会及资产管理公司会计职务”，合同期为三年。在上诉状中，上诉人以被上诉人被安排到上诉人的另一办公室上班，就认定解除了原先的未到期的劳动合同，而形成新的劳动合同，将合法有效的《出纳、会计人员聘用劳动合同》无故解除，认为形成新的劳动合同，变成没有约定劳动期限、违约条款的免除自己方责任的无效劳动合同。这种变相的单方解除劳动合同的行为，显然是违反我国《劳动法》和《广东省劳动合同管理规定》的行为。二、上诉人应支付其与被上诉人签订的《出纳、会计人员聘用劳动合同》所约定的违约金及解除劳动合同补偿金共计人民币（略）.11元给被上诉人,并承担诉讼费用。被上诉人与上诉人签订了《出纳、会计人员聘用劳动合同》，合同第六条约定，如果上诉人单方面解除劳动合同，应一次性支付合同未履行期限的工资总额给被上诉人，并支付该工资总额的20%的违约金给被上诉人。2005年9月29日，上诉人在未与被上诉人协商，也未征得有关部门同意的情况下单方面解除劳动合同，向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》。这种单方面解除劳动合同的做法是违反《劳动法》和《广东省劳动合同管理规定》。根据《广东省劳动合同管理规定》第六条第二款的规定：“劳动合同的订立即具有法约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”第二十五条规定：“属下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：(一)、劳动合同期限未满，又不符合第十八条、第十九条、第二十一条规定的”。被上诉人在职期间尽职尽责，并没有违反单位的任何规章制度，但上诉人在未与被上诉人协商，也未征得有关部门同意的情况下单方面解除劳动合同。上诉人应支付其与被上诉人签订的《出纳、会计人员聘用劳动合同》所约定的违约金（略）.11元及解除劳动合同补偿金（略）元,共计人民币（略）.11元,并承担本案诉讼费用。
被上诉人在二审诉讼期间没有提供新证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：高黎资产管理公司依容桂镇政府文件规定而设立，程序上经工商行政管理部门注册登记成立，且具独立法人资格。但其经营范围只限于对高黎村集体资产进行管理及营运。且上诉人对该公司主要工作人员具人事任免权、人事领导权。后根据容桂街道办的文件精神，高黎资产管理公司进行清算注销，成立新的资产管理办公室接管资产管理公司的固定资产、流动资产，资产管理办公室属上诉人的一个下属职能部门，因此，承接原资产管理公司的债权债务的实际是上诉人，上诉人既享有承接资产的权利，就要承担清偿债务的义务，所以，上诉人对原资产管理公司的债务应承担清偿责任。被上诉人与原资产管理公司签订的劳动合同是一份合法有效的合同，该合同约定，被上诉人既是资产管理公司的会计，也兼居委会的会计。该合同双方没有协商解除，也未到终止期限，随着上诉人机构的变更，被上诉人的工作性质、任务没有改变。上诉人上诉认为被上诉人与资产管理公司签订劳动合同，资产管理公司已注销，被上诉人在新成立的资产管理办公室工作，与上诉人形成新的劳动合同关系，而且双方没有签订书面合同，没有约定劳动期限，没有违约条款，不需向被上诉人支付单方面解除劳动合同的违约金的理由不成立，本院不予采纳。原审认定上诉人违约，判决上诉人向被上诉人支付一定数额的违约金，既从合理、合法的角度出发，又兼顾到上诉人的承受能力，因此，一审作出的判决正确的。被上诉人在二审诉讼期间请求上诉人支付超出一审判决的违约金，由于其在一审判决后，没有在法定的上诉期限内提出上诉，视为其同意一审判决，故对其诉讼请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员麦嘉潮
代理审判员万晓庚
二○○六年三月二十三日
书记员黄健晖
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