江苏省无锡市中级人民法院
民事判决书
（2006）锡知初字第X号
原告重光产业株式会社(以下简称重光会社)，住所地日本国熊本市神水一丁目14番X号。
法定代表人重光克昭，重光会社董事长。
委托代理人张春，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。
被告陆某某，男，X年X月X日生，住所（略），无锡市味仟日式拉面馆业主。
委托代理人秦党亲，江苏无锡金匮律师事务所律师。
原告重光会社与被告陆某某商标侵权纠纷一案，本院于2006年1月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。于2006年2月23日公开开庭进行了审理。原告重光会社委托代理人张春、被告陆某某委托代理人秦党亲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告重光会社诉称：重光会社在日本及亚洲其他国家和地区经营“味千”拉面几十年，形成了自己独特的风味和服务方式，为“味千”文字加图形服务商标的注册人。陆某某在其开设的无锡市味仟日式拉面馆(以下简称味仟拉面馆)内不当使用“味仟”招牌，以各种手段模仿味千拉面的特点和风格，误导和欺骗消费者，侵犯其商标权，请求本院判令被告陆某某停止侵权，在《无锡日报》上登报赔礼道歉，赔偿人民币50万元及调查费、律师费人民币（略）元并承担本案诉讼费用。
诉讼中，原告重光会社明确停止侵权的方式为去掉味仟拉面馆的“味仟”标识。
重光会社涉及本案事实提交如下证据：1、“味千”商标注册证复印件；2、上海开元商标事务所查询单；3、上海开元商标事务所营业执照复印件；4、味仟拉面馆店铺招牌的照片4张；5、餐饮发票4张；6、味仟拉面馆的纸巾、筷套；7、查询费、高速公路通行费、住宿费、油费发票等15张；8、聘请律师合同及律师费发票；9、计时清单；10、上海领先餐饮管理有限公司工商资料信息；11、上海味千经营规模的录像(光盘形式)；12、北京味千的企业信息资料；13、深圳味千的企业信息资料；14、山东味千的企业信息资料；15、深圳、山东味千企业规模的照片(光盘形式)；16、大连味千的营业执照复印件；17、杭州味千的营业执照复印件；18、重庆味千的企业信息资料；19、南京味千的证明；20、南京味千的营业执照复印件；21、上海领先餐饮管理有限公司的证明；22、广告支出清单；23、广告费发票18张；24、报纸刊登的“味千”广告；25、“味千”广告片内容(光盘形式)；26、常州味千的租赁合同；27、常州味千的损益表；28、常州味千的缴税凭证；29、“味千”拉面的宣传册。证据1、2、3用于证明重光会社享有“味千”注册商标专用权；证据4、5、6用于证明陆某某的侵权事实；证据7、8、9用于证明重光会社支出的律师费、调查费；证据10至20用于证明“味千”拉面的经营规模；证据21至25用于证明“味千”拉面的广告支出；证据26、27、28用于证明常州味千规模及利润；证据29用于证明“味千”品牌的知名度。
本院根据重光会社的申请，依法对味仟拉面馆的店铺外招牌、店内装潢、店员着装、宣传资料、菜单、筷套、纸巾进行了证据保全，重光会社表示上述证据中关于店铺外招牌、店内装潢、店员着装、宣传资料的照片、菜单作为其举证。由于陆某某对其提供的筷套、纸巾等证据无异议，该部分保全取得的证据不作为其举证。
被告陆某某辩称：味仟拉面馆使用的“味仟”是字号，不是商标，系其自创的品牌，依法不构成商标侵权；重光会社经营的“味千”拉面并未在无锡做广告，在无锡的消费者中并无知名度，重光会社的经营地域与其经营地域不同，不会使消费者混淆；味仟拉面馆因无力经营而注销停业，也未造成重光会社的损失，重光会社主张的律师费、调查费不合理。
陆某某涉及本案事实提交如下证据：1、下岗证；2、商标注册申请材料；3、味仟拉面馆设计材料；4、设计菜单图片；5、广告宣传材料；6、供货合同、发票、收据等；7、网页评论内容；8、核定征收税款核定通知书、租赁协议、利润表；9、准予工商注销登记通知。证据1用于证明陆某某系失业职工再创业；证据2至6用于证明“味仟”为自创品牌并支出了相关费用；证据7用于证明消费者对“味仟”品牌的认可；证据8用于证明味仟拉面馆经营亏损；证据9用于证明味仟拉面馆无力经营。
根据双方当事人质证意见，本院认证如下：
陆某某对重光会社提供的证据1至6及本院证据保全取得的证据没有异议，上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。陆某某对重光会社提供的证据7至29的真实性没有异议，但对关联性均提出异议。上述证据的真实性予以确认。关于聘请律师合同、律师费发票、计时收费清单，合同约定的代理事项涉及本案诉讼，与重光会社主张的制止侵权费用有直接联系，上述证据的关联性予以确认。关于查询费、车辆通行费等票据，可以与重光会社提供的工商信息等调查资料等相印证，且与重光会社主张的制止侵权费用有直接联系，上述证据的关联性予以确认。关于中国内地“味千”企业信息、证明、广告费票据、报刊广告、宣传册等证据，可以印证“味千”品牌的经营规模、部分广告投入及知名度，其关联性予以确认。关于常州“味千”的经营规模、利润及交税的证据，与本案中重光会社提出的索赔额之间没有直接的联系，其关联性不予确认。
重光会社对陆某某提供的证据1的真实性没有异议，但对其关联性提出异议，上述证据所印证的被告曾为下岗职工的事实，与本案纠纷之间并无关联，其关联性不予确认。重光会社对陆某某提供的证据2中商标注册申请及受理材料的真实性没有异议，对其关联性提出异议，对证据3中委托书的真实性提出异议，上述证据中的委托书为复印件，重光会社对此亦不予认可，委托书的真实性不予确认，商标注册申请及受理材料中所列申请人并非陆某某，其关联性不予确认。重光会社对陆某某提供的证据3中设计合同及发票的真实性提出异议，认为发票上日期字迹与其他字迹不同，合同未签署日期，对经营场所的设计样稿无异议，上述证据中的设计合同、发票虽为原件，设计样稿虽系真实，但只突出了“良心品质”标识，并未明确涉及“味仟”标识，其关联性不予确认。重光会社对陆某某提供的证据4的真实性无异议，但认为不能证明是被告制作的，对陆某某提供的证据5的真实性无异议，但对关联性提出异议，认为不能证明是自创的，上述证据可以证明味仟拉面馆有设计的菜单、宣传资料，但不能证明“味仟”标识系陆某某自行创造的，其关联性不予确认。重光会社对陆某某提供的证据6中的供货合同及金额（略）元发票的真实性有异议，对其他票据无异议，上述证据虽为原件，但其同样无法与陆某某自行创造“味仟”的主张之间产生关联，其关联性不能确认。重光会社对陆某某提供的证据7的真实性无异议，但对关联性提出异议，上述证据可以证明部分消费者对被告开设的味仟拉面馆有正面评论，但该事实与本案讼争之间亦无关联，其关联性不能确认。重光会社对证据8中核定征收税款通知书、协议书无异议，对利润分配表的真实性有异议，上述证据中的核定征收税款通知书、协议书可以证明被告在经营中需支付税款、房屋租金，但不能据此作出味仟拉面馆经营亏损的判断，利润分配表原件未能按期提供，重光会社表示不愿质证，该证据的真实性不能确认。重光会社对陆某某提供的证据9的真实性无异议，对关联性有异议，上述证据可以证明味仟拉面馆经工商部门登记注销的事实，该事实与本案纠纷之间具有关联性，但并不能推断出陆某某主张的无力经营味仟拉面馆的事实。
经审理查明：重光会社于1997年7月28日经国家工商总局商标局核准注册了“味千”商标，该商标为文字和图案的组合，核准服务项目为临时流动餐馆、咖啡馆、自助餐厅、餐馆、自助餐馆、快餐部、酒吧间。“味千”商标注册后，上海、北京、南京、大连、重庆、常州等中国内地城市开设了经营日式拉面、料理的“味千”拉面餐馆，通过品牌经营和广告宣传，“味千”商标有一定的市场知名度。
陆某某为个体工商经营者，于2004年11月24日经工商部门核准开设味仟拉面馆，经营日式料理、拉面，营业地在无锡市后西溪X号东侧房屋底层，其营业场所大量使用了“味仟”的标识。味仟拉面馆于2006年2月17日经工商部门准予注销登记，现已停止经营。
为本案诉讼，重光会社与北京市炜衡律师事务所上海分所签订聘请律师合同，约定律师费以每小时1500元计算，上述律师费尚未支付。重光会社为调查取证，支付了工商资料查询费、高速公路通行费等费用。
本院认为：本案第一个争议焦点为陆某某在经营中使用“味仟”标识的行为是否侵犯了重光会社的商标专用权。我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。本案所涉的服务商标“味千”为重光会社的注册商标，重光会社对该商标享有专用权，有权禁止他人未经许可的不当使用行为。商标的作用在于区分不同商品或服务来源，字号的作用在于标示企业或经营者的不同名称。陆某某经工商部门核准经营快餐制作、日式料理、拉面的零售，在其开设的味仟拉面馆的店铺外招牌、店内装潢、宣传资料、店员着装、菜单、纸巾、筷套上均使用了“味仟”标识，使得“味仟”与其服务紧密相联，起到了指示其服务来源的作用，该使用行为为商标性使用，并非指示经营者名称的字号性使用，故陆某某辩称“味仟”为字号性使用的答辩意见，本院不予采纳。该标识中的“仟”虽与重光会社注册商标中的文字中的“千”并非同一文字，但两者读音完全相同，而且前者比后者仅多了单人偏旁，该标识与重光会社的注册商标构成近似，加之味仟拉面馆向社会公众提供的服务与重光会社注册商标核准的服务为同一服务，易使消费者对于味仟拉面馆的服务来源产生混淆，误以为味仟拉面馆系经过重光会社授权经营的日式拉面餐饮服务。虽然陆某某开设味仟拉面馆时，重光会社尚未在无锡市区开设拉面餐馆，但无锡市区的周边，如上海、南京、常州、江阴等地均已开设了“味千”拉面餐馆，消费者会由此了解并熟悉“味千”商标及其代表的服务。故陆某某使用与重光会社相近似的注册商标必然会使消费者造成混淆，重光会社在无锡市区开设拉面餐馆后，陆某某的上述行为将加剧这种混淆。陆某某认为两者经营地域不同，不会引起混淆的答辩意见，本院不予采纳。故陆某某的上述行为构成了对重光会社商标专用权的侵害，应当承担停止侵权的法律责任，重光会社关于去除味仟拉面馆的“味仟”标识的请求，本院予以支持。陆某某还辩称其自行创造了“味仟”标识，并非故意侵权，该主张缺乏相应的事实依据，本院对此不予采纳。陆某某虽然实施了侵权行为，但无证据表明侵权行为使重光会社的商业信誉受到损害，也无证据表明侵权行为使“味千”商标的市场评价降低，故重光会社要求陆某某公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。
本案第二个争议焦点为陆某某是否应赔偿重光会社请求的损失数额，陆某某的上述侵权行为不当利用了重光会社注册商标所包含的商业价值，非法侵占重光会社的商业利益和市场份额，必然会造成重光会社的经济损失，故陆某某应当承担赔偿损失的法律责任。由于重光会社无法确定陆某某的侵权获利及自身的实际损失，请求本院依法酌情赔偿，该请求符合法律规定，本院根据以下因素确定赔偿损失数额：一、陆某某在其经营场所大量使用与“味千”商标相近似的标识，利用“味千”商标的声誉牟取利益，主观上具有过错；二、味仟拉面馆开设在闹市区，人流量相对较大，受到误导的消费者数量相对较多；三、味仟拉面馆在本案诉讼期间已工商注销，停止经营；四、重光会社虽未实际支付律师费，但就本案而言，律师费系重光会社制止侵权行为所必然支出的费用，其中的合理部分应由陆某某负担；重光会社支付的查询费、交通费等费用亦为制止侵权的支出，该部分费用中的合理部分亦应由陆某某负担，本院将其一并计入赔偿损失数额，不再单列。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第(一)项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告陆某某应立即停止侵害原告重光会社商标专用权的行为，去除味仟拉面馆的“味仟”标识；
二、被告陆某某应于本判决生效后十日内赔偿原告重光会社经济损失10万元。
三、原告重光会社的其他诉讼请求不予支持。
本案案件受理费（略）元、保全费3420元、其他诉讼费2855元，合计（略）元，由原告重光会社负担4505元、被告陆某某负担（略）元(该款已由重光会社预交,陆某某应于本判决生效之日将其应负担部分直接支付给重光会社)。
如不服本判决，重光会社可在判决书送达之日起三十日内，陆某某可在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时预交上诉案件受理费（略）元、其他诉讼费300元，合计预交上诉费（略）元(收款人江苏省高级人民法院;开户行：南京市X路分理处,帐号：（略）)，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长谢唯成
审判员陆某
代理审判员张浩
二ОО六年二月二十三日
书记员范洁
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