新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民事判决书
(2005)乌中民四终字第X号
上诉人(原审被告)：朱某，男，汉族，X年X月X日出生，个体工商户，住（略）。
委托代理人：任德志，新疆四维律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：新疆广厦房地产交易网络有限责任公司(下称广厦公司)，住所：乌鲁木齐市X路钻石城X号。
法定代表人：杨某某，广厦公司经理。
委托代理人：张某某，男，广汇公司法规部职员，住（略）。
上诉人朱某因商品房买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2005)新民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院判决认定，2001年6月7日，广厦公司与朱某签订了一份商品房买卖合同，合同约定：广厦公司将广汇汇展园小区北区X号楼X单元X号房售于朱某，付款方式为银行按揭。2001年6月30日，朱某与中国银行新疆分行营业部(下称银行)签订了一份个人住房担保贷款借款合同，合同约定，朱某向银行借款15万元，期限30年，采用月均还款法，每月归还贷款本息人民币859.20元，借款以所购房产作为抵押物，并由广厦公司作为朱某的保证人承担全额连带责任保证，并另行签订房地产抵押合同作为本合同的从合同。同日，朱某与银行签订了一份房地产抵押合同，合同约定：朱某将所购房产抵押于银行，朱某作为抵押人办理了房产抵押登记手续；同时双方还签订了按揭贷款担保协议书，规定朱某不还贷款广厦公司有权收回房屋。上述合同签订后，广厦公司即按约定将朱某所购房产交付给朱某入住。自2003年2月起至2004年12月，因朱某陆续停止向银行还贷，共计x.83元，同时朱某于2002年10月至2004年12月拖欠广厦公司房款x元。因此银行依据借款合同第十一条第九项的规定，将朱某的房产回购。朱某所欠银行贷款已由广厦公司代其偿还。2004年12月22日，银行将朱某房产解除抵押。
原判认为，广厦公司与朱某签订的商品房买卖合同合法有效，双方应严格履行。本案中朱某单方面中止履行合同，停止向银行交纳按揭款，停止向广厦公司支付购房款，其行为已构成违约。贷款人银行已按合同约定将朱某抵押的房屋产权收回，广厦公司并已按照担保及回购承诺函付清了朱某的全部按揭贷款，该房屋产权已归广厦公司所有。故广厦公司要求解除双方签订的商品房买卖合同，判令朱某停止侵权，搬出汇展园小区北区X号楼X单元X房的请求成立，予以支持。朱某以房屋存在质量问题抗辩，以此拒付银行按揭款及广厦公司房款的理由，无事实及法律依据，不予采信。原审判决：一、解除广厦公司与朱某签订的商品房买卖合同；二、位于乌鲁木齐市广汇汇展园小区北区X号楼X单元X室房屋产权归广厦公司所有，朱某应停止侵权，搬出该房屋。
上诉人朱某上诉称，一、我欠被上诉人广厦公司房款及银行按揭款属实，但其销售的房屋存在质量问题，且被上诉人广厦公司曾通知我2004年4月30日前交款，为此我与其协商交款时其拒不收款，却已将房屋卖与他人，故被上诉人广厦公司已经违约，因此我也无法还按揭款。二、双方房屋买卖合同已履行完毕，双方权利义务已经终止，被上诉人广厦公司解除合同违反合同目的；且房屋买卖合同中并无约定解除合同的条款，而是在连带责任担保合同中作了约定，该约定的解除条件与合同法第一百六十七条的规定相抵触，应属无效；根据合同法第一百六十七条规定，我未付款数额不及全部价款的五分之一，故被上诉人广厦公司无合同解除权。三、在双方合同中并未约定行使解除权的期间；我违约超过六个月也没有催告被上诉人广厦公司，其也未行使解除权，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，被上诉人广厦公司行使解除权已过法律规定的期间，其未在除斥期间行使合同解除权，其权利已消灭。四、我与被上诉人广厦公司签订的保证担保协议及我与银行签订的抵押担保贷款合同中约定买受人连续三个月或累计六个月未能支付房款，则被上诉人广厦公司与银行可回购房屋的约定违反了物权法中“流抵押禁止原则”和《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，应属无效条款。五、本案牵涉到银行的贷款、担保行为，银行应作为本案的当事人参与诉讼，原审未通知银行到庭程序违法。六、被上诉人广厦公司以合同约定的解除条款起诉的，而一审法院却以法定解除的理由判决，背离被上诉人广厦公司的诉讼理由；且被上诉人广厦公司的二项诉讼请求相互矛盾；我基于房屋买卖合同占有房屋，未给被上诉人广厦公司造成损害，在双方合同未被解除前不存在侵权行为，故原审判决不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人广厦公司答辩称，一、我公司销售的房屋合格；上诉人朱某未按时归还我公司房款及银行按揭款已经违约。二、上诉人朱某只首付了2%的房款，后其逾期偿还到期欠我公司房款及银行贷款，至房屋被回购后其付款总额才是房屋全部价款的4%，我公司有权行使合同解除权。三、上诉人朱某所引用我公司行使合同解除权已过除斥期间的规定不适用本案买受人逾期付款的情形，且上诉人朱某因根本违约导致了合同的解除。四、原判适用法律正确；双方按揭贷款担保协议第五条约定了买受人不按约定偿还贷款而造成出卖人回购房屋的，出卖人有权收回房屋；而上诉人朱某以其行为表明其不履行主要债务；故无论依据约定解除还是法定解除的规定，双方的购房合同都应解除。五、本案中银行通过对我公司行使担保权即由我公司偿还了贷款从而实现了其债权，故我公司与银行可回购房屋的约定并未违反有关的法律规定。六、原判程序合法；根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，银行未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。本案银行的债权已实现，其利益未受损失，故上诉人朱某要求通知银行参加诉讼的主张无依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2001年6月7日，上诉人朱某与被上诉人广厦公司签订了一份商品房买卖合同(包括附件)，合同约定：广厦公司将广汇汇展园小区北区X号楼X单元X号房售于朱某；房屋价款x.9元；分期付款，1、双方在签订合同五日内2002年7月13日，买受人须向出卖人交付2%的房款8581.6元；2、买受人在办理入住手续当月向出卖人分期付款40期偿还，每期三个月向广汇公司按揭贷款10年，金额x.3元(见附件六，平均每期偿还欠款本息合计1141.8元)；3、剩余80%房款x元，向银行按揭贷款30年(见附件五)。2001年6月30日，上诉人朱某与被上诉人广厦公司签订了一份按揭贷款担保协议，约定：因乙方(上诉人朱某)连续或累计不按借款合同约定偿还贷款而造成被上诉人广厦公司回购房产的，被上诉人广厦公司有权收回上诉人朱某所购房屋等。上诉人朱某与被上诉人广厦公司签订了致银行的担保及回购承诺函，主要内容为：在贷款还款期内，不论借款人因何种原因连续三期或累计六期未按期偿还所欠贷款本息，即为违约，银行有权解除合同，并由保证人回购，保证人归还借款人所欠银行的剩余贷款本息。2001年6月30日，上诉人朱某与中国银行新疆分行营业部(下称银行)签订了一份个人住房担保贷款借款合同，合同约定：上诉人朱某向银行借款15万元，期限30年，采用月均还款法，每月归还贷款本息人民币859.20元，借款以所购房产作为抵押物，并由被上诉人广厦公司作为上诉人朱某的保证人承担全额连带责任保证。同日，双方另签订了房地产抵押合同。上述合同签订后，被上诉人广厦公司即按约定交付上诉人朱某房屋。自2003年2月起至2004年12月，上诉人朱某陆续停止向银行还贷共计x。83元。同时上诉人朱某于2002年10月至2004年12月拖欠被上诉人广厦公司房款x元。因此被上诉人广厦公司将上诉人朱某的房屋回购。上诉人朱某所欠银行贷款本息也已由被上诉人广厦公司偿还。2004年12月22日，银行解除了上诉人朱某的房产抵押。
上述事实有商品房买卖合同、借款合同、房地产抵押合同、担保及回购承诺函、按揭贷款担保协议书、解除抵押通知书、银行取款回单等证据及一审庭审笔录、二审询问笔录在卷为证。
本院认为，上诉人朱某与被上诉人广厦公司签订商品房买卖合同以及与银行签订按揭贷款合同等合同后，在实际履行中，上诉人朱某未能按合同约定的期限归还银行贷款和被上诉人广厦公司房款。故上诉人朱某违约，应承担相应的责任。上诉人朱某上诉提出其所购买的房屋存在质量问题，其未举证证实。其称曾向被上诉人广厦公司交纳房款被拒收也无事实依据。故上诉人朱某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案银行的贷款已由被上诉人广厦公司偿还的事实双方均予以认可。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。在本案中银行的贷款利益已实现的情况下，其未参加到诉讼中，且法律也没有规定人民法院应当追加银行参与诉讼，故人民法院不应通知银行参加诉讼。原审法院程序并无违法之处。上诉人朱某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人朱某与银行签订的个人住房担保贷款借款合同明确约定当抵押人连续三个月或累计六个月未按约定时间还本付息时，抵押权人有权依法律程序收回并处理该抵押房产。并未约定买受人连续三个月或累计六个月未能支付房款，则被上诉人广厦公司与银行可回购房屋。而在上诉人朱某与被上诉人广厦公司签订的按揭贷款担保协议及致银行的担保及回购承诺函中关于回购房屋的约定，是买房人上诉人朱某违反房屋买卖合同约定的付款义务后，被上诉人广厦公司及按揭银行为保护和实现自己权利而采取的权利救济方式，且被上诉人广厦公司并非抵押权人，故《中华人民共和国担保法》第四十条的规定不适用于本案，双方约定也未违反法律强制性的禁止规定。故上诉人朱某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案上诉人朱某所欠银行贷款本息已由被上诉人广厦公司偿还，银行业已解除上诉人朱某的房产抵押，被上诉人广厦公司也按合同约定回购上诉人朱某房屋的事实已发生，此原因在于上诉人朱某仅支付了少部分的房款和贷款本息后违约不再继续还款。作为销售房屋的被上诉人广厦公司，其目的是通过卖房行为获得利益；作为发放贷款的银行，其因上诉人朱某违约而采取要求被上诉人广厦公司偿还剩余贷款本息、解除房产抵押后，实际上诉人朱某与被上诉人广厦公司已实际无法实现商品房买卖合同的目的。被上诉人广厦公司有权提出解除双方商品房买卖合同的请求。且被上诉人广厦公司偿还剩余贷款本息、银行解除房产抵押后的2004年12月22日，为解除权发生之日，故被上诉人广厦公司行使解除权在法律规定的期间内。故上诉人朱某与被上诉人广厦公司签订的商品房买卖合同应予以解除。合同解除后，上诉人朱某无事实和法律依据占有本案房屋属侵权，应搬出该房屋。故上诉人朱某的其他上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人朱某负担(已交)。
本判决为终审判决。
审判长董慧
审判员刘晓
代理审判员肖翔
二00五年十二月二十日
书记员何毅
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