希某（北京）饮品有限公司与河北旭日集团有限公司商标侵权纠纷案

时间：2006-04-23 当事人: 法官: 文号:（2006）冀民三终字第9号

河北省高级人民法院

民事判决书

(2006)冀民三终字第X号

上诉人(原审被告)希某(北京)饮品有限公司，住所地：北京市昌平区X镇X村西。

法定代表人刘某某，该公司经理。

委托代理人姜永芝，北京市金诚同达律师事务所律师。

委托代理人姜喆，北京市金诚同达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)河北旭日集团有限公司，住所地：河北省冀州市X路X号。

法定代表人段某某，该公司董事长。

委托代理人侯凤梅，河北侯凤梅律师事务所律师。

委托代理人陈国良，河北侯凤梅律师事务所律师。

原审被告倪某某，男，个体工商户，浩盛门市部业主，住所地：邢台市豫西批发市场。

上诉人希某(北京)饮品有限公司(简称希某公司)，因商标侵权纠纷一案，不服河北省邢台市中级人民法院(2005)邢民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人希某公司的委托代理人姜永芝、被上诉人河北旭日集团有限责任公司(简称旭日公司)的委托代理人侯凤梅、陈国良到庭参加了诉讼，原审被告倪某某经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

原审认定：河北旭日集团有限责任公司是“旭日升”商标的合法所有人，对该注册商标拥有专有使用权，应受法律的保护。希某公司在未经“旭日升”注册商标所有人旭日公司许可的情况下，擅自生产“旭日升”牌冰茶，且因生产产品质量不合格被新闻媒体曝光，不仅侵犯了旭日公司的商标权，给其造成了相应的经济损失，而且在一定程度上损害了“旭日升”品牌在消费者心目中的形象。对于希某公司提出的其生产旭日升冰茶，属于来料加工的抗辩主张，由于其提交的与惠达公司签订的《委托加工合同书》上没有载明加工产品的品名商标、产品标准、产品规格，不能证明与本案具有关联性，本院不予采信。且希某公司在明知旭日公司与惠达公司签订的《协议书》上载明：“本次授权只指向乙方”，“乙方按照国家质量标准和质量控制规格进行原料采购、灌装，甲方有权随时检查及监督。”“乙方作为加工方，必须按照有关国家标准进行产品生产，对产品质量承担全部责任。”“甲方有权派人进驻乙方工厂，对采购数量及产品生产进行监督检查”。“本协议书有效期自签订日起至2005年4月30日止”等合同内容的情况下，其生产“旭日升”冰茶行为，妨碍了“旭日升”商标商品区别功能的正常发挥，导致市场上的相关公众误认为希某公司制造的产品，为旭日公司授权许可的单位制造，脱离了商标所有人为保护其商标专用权而制定的质量控制措施。且希某公司在明知惠达公司没有权利再许可另外第三人生产“旭日升”注册商标产品的前提下，主张凭借与惠达公司签订的内容不明确的委托加工合同，将加工期限约定为2005年2月22日至2006年2月21日止。进行的所谓“来料加工”，没有任何法律根据或合同约定依据，其生产存在明显的侵权行为，并造成了相应的侵权结果，且二者之间有密切的因果关系，其主观过错显而易见。故旭日公司诉希某公司侵犯商标权事实成立，希某公司应承担相应的民事责任。(1)对于旭日公司提出的请求判令两被告立即停止侵权，在国家级媒体上公开赔礼道歉并消除影响的诉讼主张。虽然被告希某公司生产侵权“旭日升”注册商标冰茶的事实成立，但由于其已在2005年4月18日将剩余的x只空冰茶罐返还给惠达公司，主动停止了侵权行为，其侵权根源已经消除，且新闻媒体曝光事件仅局限在一定范围，故对旭日公司提出的该项诉讼请求，本院不予支持。(2)对于旭日公司请求希某公司赔偿其经济损失x。4元，两被告在其中x元范围内承担连带责任的诉讼主张。由于旭日公司已当庭提交了《变更诉讼请求申请书》和《损失计算清单》。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。对于旭日公司主张依据被告希某公司生产侵权产品数量x件的事实，及旭日公司每生产销售1件旭日升冰茶可获得利润6.05元的实际，两者相乘计算出要求赔偿x.4元，事实清楚，证据充分，与法有据，本院予以支持。对于旭日公司要求被告倪某某在一定范围内承担销售侵权产品连带赔偿责任的诉讼主张。由于庭审中，倪某某已向法庭提交充分证据，证明了其不仅尽到了其必要的审查义务，而且进货打款、回单都是同惠达公司直接发生的业务关系。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”故对旭日公司的该部分诉讼请求，本院不予支持。(3)对于旭日公司提出的请求两被告承担其为调查、制止侵权行为而支出的费用x元的诉讼主张。由于原告旭日公司向法庭提交支付公证费的票据，在依法认定被告倪某某销售涉案旭日升冰茶，属于善意侵权的情况下，已失去了要求其承担赔偿责任的依据，故对旭日公司该部分诉讼请求，本院不予支持。对于旭日公司要求被告承担己方为本案诉讼发生的律师费用的诉讼请求，由于从希某公司调取的相关生产侵权产品的证据，来源于冀州市公安局，故旭日公司主张为调查、制止侵权行为支付律师费的理由不成立，对此本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(七)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第(三)项、第十三条之规定，遂判决：一、希某公司赔偿旭日公司经济损失x。4元，与本判决生效之日起20日内偿付完毕；二、驳回旭日公司的其他诉讼请求。

希某公司不服河北省邢台市中级人民法院上述判决，向本院上诉称：一、原判决认定事实错误。原判决认为我方“与惠达公司签署的《委托加工合同书》没有载明加工产品的品名商标、产品标准、产品规格，不能证明与本案具有关联性，本院不予采信”认定事实错误。主要理由，2005年2月24日我方与惠达公司签订《委托加工合同书》，依照其该合同书进行“旭日升”牌冰茶饮料在内的惠达公司委托加工的各种饮料的来料加工。我公司根据《委托加工合同书》，收到惠达公司的加工计划通知单及产品配方后灌装加工，惠达公司将产品上门收回，惠达公司向我公司支付加工费，我公司向其开具了增值税专用发票。原判决无视合同的实际履行情况而仅凭部分材料内容而认定不存在关联性的认定与原判决前后矛盾，认定事实错误。原判决认为“本次授权只指向乙方”进而认定我公司“进行的所谓来料加工没有任何的合同约定依据，其生产存在明显的侵权行为”，该认定明显的断章取义，认定事实错误。该授权指的是惠达公司采购带有“旭日升”标示的空易拉罐的行为，决不是指惠达公司的加工行为。二、原判决认为“希某公司在未经旭日升注册商标所有人旭日公司许可的情况下，擅自生产“旭日升”冰茶“侵犯了旭日公司的商标权”，认定事实不清，缺乏法律依据。首先，我公司是受拥有商标使用权的惠达公司的委托，罐装加工了“旭日升”冰茶，尽到了受托人的注意与审查义务。其次，基于旭日公司的授权惠达公司拥有“旭日升”商标的合法使用权，由于原有权利的合法性，该权利项下的善意次受托人根本谈不上侵犯委托人的权利，并且，根据《合同法》第400条的规定，我公司作为次受托人不应直接向上诉人承担责任。本案应当是惠达公司的部分业务委托是否经旭日公司许可或是否追认的问题，根本不应是商标侵权问题。我公司仅利用惠达公司原辅材料和配方，调配好饮料后装入惠达公司提供的已经印有惠达公司为生产者的生产者名称与“旭日升”商标的易拉罐内，包装后的产品也由惠达公司上门收回。因此，罐装行为不能视为商标的使用，从商标使用的角度，没有侵犯旭日公司的商标权。三、原审判决我公司赔偿旭日公司经济损失70万余元，适用法律错误。旭日公司与惠达公司签订的《协议书》约定，旭日公司允许惠达公司采购旭日升易拉罐包装进行原材料采购和罐装，并向惠达公司收取了品牌使用费。该加工交易中的对价即旭日公司应获得的利益为品牌使用费。惠达公司与我公司签订《委托加工合同书》，将该加工的一部分业务—罐装业务，委托我方完成，我方向惠达公司收取每罐0.072元的加工费。因此，该交易中的对价即我公司获得的利益为每罐0。072元的加工费。四、原审判决违反法定程序。(在二审开庭中，希某公司放弃该上诉理由)

综上，请求二审法院依法撤销邢台市中级人民法院(2005)邢民三初字第X号民事判决并予改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

希某公司根据自己提出的主张主要提交以下证据：

证据1、旭日公司与惠达公司于2004年5月8日签订的《协议书》。证明：旭日公司许可授权惠达公司采购带有“旭日升”标示的空易拉罐，授权其生产“旭日升”饮品。《协议书》中没有明确的限制性条款禁止惠达公司将生产中的一个环节灌装过程委托给第三人。

证据2、《授权书》。证明：旭日公司授权惠达公司采购“旭日升”饮品易拉罐。

证据3、2005年2月24日惠达公司与希某公司签订的《委托加工合同书》。主要证明：(1)惠达公司(甲方)来料委托希某公司加工旭日升饮料；(2)加工形式：A甲方提供产品技术标准、工艺流程等技术文件，并将生产所需要原材料、辅助材料以及包装材料等运至希某公司院内；B希某公司按甲方要求将原材料、辅助材料、包装材料验收入库，并按甲方的生产通知单组织生产；C希某公司加工生产的产品经甲方验收合格入库保管。

证据4、旭日升冰茶饮料配方。证明：惠达公司向希某公司提供的旭日升冰茶饮料配方。

证据5、冰茶罐入库单；

证据6、冰茶罐返出库单；

证据7、冰茶罐返还惠达公司单；

证据8、冰茶罐入出库明细表及废品。

证据5—8主要证明：惠达公司提供给希某公司委托加工的旭日升易拉罐，希某公司已全部返回给惠达公司。

证据9、原材料入库单。证明：惠达公司向希某公司的原材料，原材料全部由惠达公司提供。

证据10、生产通知单。证明：惠达公司向希某公司下达的生产通知单，希某公司完全按惠达公司通知生产。

证据11、惠达公司委托加工结算书；

证据12、《北京增值税专用发票》四份，发票号分别是：x、x、x、x。

证据11—12主要证明：希某公司除收取0.027元/罐的灌装费用外，没获得任何其他额外利益。

庭审中对上述证据，旭日公司发表了质证意见，对证据1《协议书》和证据2《授权书》的合法性和真实性无异议，对关联性和证明的对象有异议。对证据3《委托加工合同》的真实性合法性无异议，对关联性有异议。对证据4“旭日升冰茶饮料配方”的真实性、合法性和关联性均持异议，认为旭日公司的饮料配方是旭日公司的专有技术，无论惠达公司和希某公司都不可能得到。对证据5—12的真实性无异议，对证明的目的有异议，认为该组证据只能证明希某公司有对旭日升冰茶的生产行为。

本院对希某公司提交的1—12份证据的真实性予以确认。对其关联性确认的理由：从希某公司提供的证据1和证据2可以看出旭日公司和惠达公司签订的协议及授权，惠达公司生产“旭日升”冰茶饮料是经过旭日公司授权，希某公司经过了审查与惠达公司签订了委托加工合同，通过证据4—12能够佐证希某公司仅对旭日升冰茶进行了灌装加工。

旭日公司针对希某公司的上诉进行了答辩，称：一、原判决认定事实清楚。主要理由：《委托加工合同》确实没有载明加工产品的品名、商标、产品标准、产品规格，不能印证希某公司的主张。即使根据其他证据能够证明希某公司确实是受惠达公司委托加工了旭日升冰茶，也不能证明其得到了合法的授权，不能证明这种加工行为不构成侵犯旭日公司的商标专用权。我公司提交的关于希某公司生产“旭日升”冰茶经抽查不合格而被媒体报道的报纸，可以证明希某公司实施了加工“旭日升”冰茶的行为，共计生产x件，可以证明“旭日升”商标的信誉因希某公司的侵权行为受到了损害。二、希某公司生产“旭日升”冰茶的行为没有得到合法的许可。《协议书》第二条规定：“本次授权只指向乙方(惠达公司)”，并特别指出“乙方不得将授权书交由其他单位和个人使用”。“本次授权”所指的授权范围应当放在合同全文中并根据合同的性质理解，因此“本次授权”是指商标使用的授权、整个过程的授权，而非禁止采购易拉罐一个环节的授权。《协议书》第一、三、四、五条等条文约定了保证商标信誉而进行的质量控制措施、主剂垄断的供应、带有商标标示的包装的采购等。希某公司断章取义地解释《协议书》第二条“一方不得将授权书交由其他单位和个人使用”。三、希某公司未经许可生产“旭日升”冰茶的行为构成侵犯商标专用权。1、希某公司在生产“旭日升”冰茶的行为没有得到合法的许可，且其明知惠达公司的权利限制。2、希某公司在生产“旭日升”冰茶的过程中使用“旭日升”商标的行为属于《商标法》上的使用。3、旭日公司与惠达公司不是委托的法律关系，不适用《合同法》第四百条之规定。4、《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》规定：违反约定超出被许可使用的商品或服务范围、使用期限、数量等的行为属于商标侵权行为。5、希某公司没有取得商标所有人的许可制造旭日升冰茶，其行为妨碍了“旭日升”商标的区别功能的正常发挥，必然是市场中的相关公众误认为希某公司制造的产品为旭日公司或旭日公司许可的单位制造。根据《商标法》第52条第1项之规定，其行为构成侵犯商标专用权，应承担相应的法律责任。四、原审判决赔偿旭日公司损失x。3元，适用法律正确。

综上，希某公司生产“旭日升”冰茶的行为没有得到合法的许可，且希某公司明知《协议书》关于许可范围的特别限制，主观上希某公司有侵权的故意；客观上实施了侵权行为，希某公司共制造x件旭日升冰茶，且全部流入市场，该批侵权产品被运至全国10个省、市，被侵权人受到了损害；旭日公司因侵权行为受到巨大的经济损失，给商标声誉带来恶劣的负面影响，该损害与侵权行为之间存在因果关系。根据《商标法》第五十二条第(一)项之规定希某公司的行为构成侵犯商标专用权。请求二审法院维持原判驳回上诉。

旭日公司为支持自己的观点，提交如下证据：

证据1、国家工商局颁发的《商标注册证》第x号，核定使用商品第32类；商标“旭日升”。证明旭日公司是“旭日升”商标的所有人。

证据2、希某公司的发货、收货对账单。证明希某公司共生产“旭日升”冰茶x件，实施了侵犯“旭日升”商标的侵权行为及数量。

证据3、2004年5月8日旭日公司与惠达公司签订的《协议书》及附件。证明旭日公司仅许可惠达公司使用“旭日升”商标。

证据4、希某公司生产的包装上印有“旭日升”商标的产品的照片。证明希某公司生产了侵权产品。

证据5、2005年4月19日《新京报》A13版及2005年4月19日《北京青年报》A8版等四份报纸。证明侵权产品被媒体曝光，给商标及旭日公司的声誉造成了严重的损害。

证据6、旭日公司的两份对外委托生产加工合同及相关票据；协议书及票据。证明旭日公司对外委托生产销售每件“旭日升”冰茶的利润是6.05元，按此标准计算损失为x.4元。

证据7、邢台市公证处公证收费票据。证明旭日公司为调查、制止侵权行为支付公证费500元。

证据8、律师费票据及《委托代理合同》。证明旭日公司为调查、制止侵权行为支付律师费x元。

庭审中对上述证据，希某公司发表了质证意见：对证据

1的真实性无异议。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议。首先，证据来源不合法，发货证据单据取自公安局，是司法机关通过行政手段某取得，不能作为旭日公司的民事证据；其次，发货单上明确显示是惠达公司的发货单，签字的3个人均为惠达公司的工作人员，这些证据不能证明希某公司是生产者，只能证明惠达公司是生产者，希某公司在上面加盖印章是因冀州公安局为了提证据而加盖的，并不能说希某公司是生产者。而且针对其中证据22页有一审第二被告倪某某明确说明其产品由惠达公司处购买，只能证明惠达公司是生产、销售人和希某公司无关。对证据3的真实性无异议，对其关联性、证明的内容及证明的对象有异议。协议中并无任何条款规定不可把易拉罐托与他人灌装，希某公司已尽到了注意义务，证明商标的使用者是惠达公司，希某公司不是上述x件商品的生产、销售者。对证据3的真实性无异议，对其关联性及证明的内容有异议，《协议书》中没有任何条款限制惠达公司将其中的一个生产环节交由其他单位生产。对证据4所证明的内容和证明的对象不认可。外包装和罐上显示生产单位是惠达公司，没有任何证据表明生产“旭日升”冰茶的是希某公司。证据5媒体报道不能作为证据使用，报导不真实。对证据6—8并不能证明损失额度，首先不能证明产品的利润，其次不可作为计算依据，本案中，旭日公司已收取了11万件的品牌使用费，并无任何损失。

本院对旭日公司提交的证据1的真实性予以确认。对证据2的真实性予以确认，但对旭日公司所证明的关联性不予认可。对证据3—5的真实性予以确认，但对其所证明的目的和关联性不予确认。

原审被告倪某某经合法传唤未到庭，但寄交了十份证据的复印件，证明自己尽到了注意审查义务，不构成商标侵权。十份证据分别是：1、旭日公司与惠达公司于2004年5月8日签订的《协议书》；2、惠达公司的《企业法人营业执照》；3、惠达公司的《卫生许可证》；4、旭日公司的《企业法人营业执照》；5、中华人民共和国国家工商管理局商标局“核准变更商标注册人名义及地址证明”；6、“旭日升”《商标注册证》；7、《北京市怀柔区产品质量监督检验所检验报告》，产品名称为旭日升冰茶，检验结论为合格；8、惠达公司向倪某某出示的借记卡、灵通卡、龙卡卡号和户名的通知；9、三份银行业务回单；10、惠达公司的三份发货、收货对账单。该十份证据在一审庭审中均已进行了质证。

二审中，根据希某公司的上诉请求和旭日公司的答辩，经各方当事人的同意，本案的争点为：

一、原审法院是否违反法定程序；二、希某公司对旭日公司是否构成商标侵权，希某公司的行为是灌装行为还是法律意义上的生产行为；三、原审判决希某公司赔偿旭日公司损失x。3元，适用法律是否正确(如构成侵权应如何计算)。对第一个争点问题，希某公司庭审中明确表示放弃该请求。

经审理查明，旭日公司于1997年12月28日在国家工商行政管理局商标取得“旭日升”《商标注册证》，编号第x号。核定使用商品第32类，矿泉水(饮料)、无酒精饮料、水(饮料)。注册有效期限自公元1997年12月28日至2007年12月27日。1999年9月7日经国家工商行政管理局商标局出具《核准商标注册人名义及地址证明》，兹核准第x号商标注册人名义变更为：河北旭日集团有限责任公司。地址变更为：河北省冀州市X路X号。至此，旭日公司称为“旭日升”商标的合法所有人，对注册商标依法拥有专有使用权。

2004年5月8日，旭日公司(甲方)与北京惠达饮品有限公司(简称惠达公司)(乙方)经协商，签订了“旭日升”注册商标普通许可使用《协议书》。合同主要约定：(1)乙方向甲方缴纳品牌使用费，甲方允许乙方采购旭日升易拉罐包装一百万箱，出具授权书(作为本协议的附件)。每箱规格为24听装。(2)本次授权只指向乙方，一方不得将授权书交由其他单位和个人使用。(4)乙方按照国家质量标准和质量控制规程进行原料采购、罐装，甲方有权随时检查及监督。乙方必须在每听产品罐底打印上自己的生产标记，并由甲方确认。乙方作为加工方，必须按照有关国家标准进行产品生产，对产品质量承担全部责任。(5)甲方有权派人进驻乙方工厂，对采购数量及产品生产进行监督检查等。本协议有效期自签订日起至2005年4月30日止。2004年3月31日，旭日公司签署一份授权书，授权书主要内容：现许可授权北京惠达饮品有限公司采购带有“旭日升”标识的空易拉罐一批，数量壹佰万箱，每箱规格贰拾肆只。指定本授权书的接收单位仅为上海联合制罐有限公司。2004年5月8日旭日公司为惠达公司出具旭惠X号《授权书》，授权书的主要内容为：旭日公司作为旭日升商标的合法持有人，现许可授权惠达公司采购带有“旭日升”标示的空易拉罐一批。本授权书仅限于本批次采购，本批次数量为第柒拾万零壹箱至第捌拾万箱(每箱贰拾肆听)，本授权书仅限于惠达公司使用。

旭日公司与惠达公司签订协议后，惠达公司与希某公司于2005年2月24日，签订了京希某字(2005)02—X号《委托加工合同书》。甲方：北京惠达饮品有限公司。乙方：希某(北京)饮品有限公司。合同约定的主要内容为：一、加工产品：在品名/商标、产品标准产品规格(后边均为空白，没有约定具体内容)。二、加工形式：1、甲方提供该产品技术标准、工艺流程等技术文件，并将生产所需的原材料、辅助材料以及包装材料等运至乙方院内。2、乙方按甲方要求将原材料、辅助材料、包装标准验收入库、保管，并按甲方的生产通知单批次组织生产。三、加工量及期限：1、加工期限2005年2月22日至2006年2月21日止。2、加工量根据市场需要，每批次加工量及时间由甲方提前三天以加工计划通知单的形式通知乙方。四、加工费核算及拨付：1、加工费单价x。072元/罐。2、试制费：甲方占有乙方生产线做工业性试验和工艺验证时每占用生产线1小时支付1000元费用。六、双方责任：(一)甲方负责向乙方提供相应的商标注册或使用权证明，企业法人营业执照等有关资料；指导乙方生产人员正确执行产品标准，提出工艺要求操作规程，并对指导失误负责等。(二)乙方责任为对未按甲方提出的产品配方，技术工艺要求而产生的损失负责；未执行甲方提出的产品质量标准，而产生的废品损失负责；侵犯甲方注册商标权益的行为负全责等。(三)甲方委托乙方生产加工甲方注册产品时必须遵守相关法律、法规，由于产品主体及甲方主观行为所发生的涉及法规事宜由甲方负责。因乙方生产加工而发生的涉及法规事宜由甲方负责。因乙方加工生产而发生的涉及法规事宜由乙方负责。合同中还约定了加工中的损耗及核算等条款。

该《委托加工合同》签订后，2005年3月2日至4月1日，惠达公司分几次将带有“旭日升”冰茶的空易拉罐、外包装箱运至希某公司(见希某公司证据5)，希某公司共收到惠达公司的旭日升冰茶罐x只。同时，将生产冰茶的原材料运至希某公司，并将旭日升冰茶的配方提供给希某公司，从3月9日至3月15日惠达公司分八次下达了生产旭日升冰茶的生产通知单。希某公司出库旭日升冰茶罐x只，按每箱24罐计算，实际共生产旭日升冰茶x箱(见希某公司证据6)，希某公司退回给惠达公司空旭日升冰茶罐x只。惠达公司与希某公司分别于2005年3月26日和4月28日对委托加工进行了结算，每罐收取加工费0.072元，共收取加工费x。16元(见希某公司提交证据11、12)。

另查明，2005年4月6日，旭日公司的工作人员郑长友经旭日公司的授权，调查收集邢台市豫西批发市场浩盛门市部销售旭日冰茶、侵犯“旭日升”商标权的有关证据，郑长友以其普通消费者的身份，在该门市购买了“旭日升”冰茶一件，该门市为其开具了一张邢台市盛源食品饮料有限公司的提货单，并经邢台市公证处作了公正。一审法院庭审时，当场启封该箱旭日升冰茶，取出一罐样品，其上记载：河北旭日集团有限责任公司授权；北京惠达饮品有限公司生产；地址：北京怀柔庙城；生产日期为2005年4月1日10时25分，罐底生产时间为2005年3月6日7时27分。

倪某某于2005年3月11日、3月17日、4月8日，先后收到惠达公司发送的旭日升冰茶2000件、2010件、3010件、合计7020件。倪某某购进、销售该批旭日升冰茶之前，审查核实了惠达公司具有被许可使用旭日升冰茶注册商标的合法资格，并索取了惠达公司与旭日公司签订的《协议书》、惠达公司的《企业法人营业执照》、《卫生许可证》、旭日公司的《企业法人营业执照》、第x号《商标注册证》、《核准变更注册人名以及地址证明》、《北京市怀柔区产品质量监督检验所检验报告》。

还查明，2005年4月19日《新京报》、《北京青年报》等四家报纸刊载了“旭日升冰茶检出防腐剂”，“北京市质量技术监督局提醒消费者不要挑选四种饮料两种糖—旭日升冰茶上了黑名单”。抽查不合格的四种饮料，其中包括：生产单位：希某(北京)饮品有限公司；品牌“旭日升”牌；名称：旭日升冰茶；包装规格：345毫升/罐；生产日期：2005年3月7日；存在的问题：含有苯甲酸，质量不合格。对希某公司灌装的旭日升冰茶不合格问题进行了曝光。

本院认为：旭日公司是“旭日升”商标的合法所有人，对该注册商标拥有专有使用权，应受到法律保护。希某公司对旭日公司是否构成商标侵权，希某公司的行为是灌装行为还是法律意义上的生产行为根据《中华人民共和国商标法》第五十二条和《商标法实施条例》第五十条的规定，构成商标侵权需要三个要件：一、行为人实施了利用(但不限于使用)他人注册商标的行为，或者为他人利用注册商标的行为提供了特定的条件；第二、行为人实施前述行为未经注册商标权人许可；第三、行为人实施前述行为，是为了生产经营目的。但就本案来说，希某公司的行为是否构成商标侵权，取决于惠达公司使用该商标是否得到商标权人的许可。首先，希某公司没有实施利用旭日升注册商标的行为，其尽到了注意义务，惠达公司生产加工“旭日升”冰茶是经旭日公司授权的，希某公司与惠达公司签订《委托加工合同》灌装“旭日升”冰茶，其冰茶的配方、原材料、旭日升的易拉罐、包装箱均由惠达公司提供。其次，在灌装过程中希某公司是根据“旭日升”商标的合法使用人惠达公司下达的《生产通知单》进行灌装，并在灌装过程中接受惠达公司的监督和检查，罐装完后希某公司将全部x件旭日升冰茶，以及剩余空废易拉罐根据合同返还给惠达公司，由惠达公司销售处理。从希某公司提交的增值税发票来看，希某公司仅收取0。072元/罐的加工费。从上述情况来看，虽然希某公司与惠达公司签订的《委托加工合同》，没有载明加工产品的品名商标、产品标准、产品规格，纵观全部证据，包括旭日公司提交的冀州市公安局从希某公司调取的惠达公司的发货、收货对账单等证据佐证，均能证明希某公司提出的灌装行为属于来料加工。该来料加工行为是市场经济条件下商品生产者普遍采用的一种形式，一审判决以“《委托加工合同书》上没有载明加工产品的品名商标、产品标准、产品规格，不能证明与本案具有关联性”的认定不当。希某公司来料加工行为不符合商标法和商标法实施条例规定的侵犯商标权的行为，故希某公司的行为不构成商标侵权。因此，一审判决认定希某公司构成商标侵权于法无据，应予撤销。

另外，媒体报道希某公司生产的旭日升冰茶质量不合格，不能说明希某公司的灌装行为是法律意义上的生产行为，至于影响“旭日升”品牌的质量问题，由于旭日升冰茶的配方、原料和罐、外包装均是商标权的被许可人惠达公司提供的，与希某公司无关，因此其不是本案的审理范围。

关于旭日公司所提出损失赔偿额问题，由于本案的被控侵权人希某公司，对旭日公司不构成商标侵权，故该请求亦不予支持。

原审被告倪某某提交了充分的证据，证明其对销售的旭日升冰茶，尽到了必要的审查义务，且有合法的进货来源，进货打款、回单均是与惠达公司发生的业务关系，故倪某某也不构成侵权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河北省邢台市中级人民法院(2005)邢民三出字第X号民事判决；

二、驳回河北旭日集团有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费x元，其他诉讼费3365元，财产保全费4900元；二审案件受理费x元，均由旭日公司承担。

本判决为终审判决。

审判长冯胜杰

代理审判员张守军

代理审判员刘某魁

二00六年四月二十三日

书记员张晓梅