四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2006）成民终字第X号
上诉人（原审原告）李某，女，xxxx年x月x日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄成锐，四川众友律师事务所律师。
委托代理人刘俊，成都市青羊区益友法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）成都慧羚科技实业有限责任公司。住所地：成都市X街X巷X号。
法定代表人杨某，慧羚公司总经理。
委托代理人刘志宏，四川协众律师事务所律师。
上诉人李某因与被上诉人成都慧羚科技实业有限责任公司（以下简称慧羚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市金牛区（2006）金牛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2002年7月17日，李某（乙方）与慧羚公司（甲方）签订了一份《新村X街X—X号商住楼认购书》（以下简称《认购书》），该《认购书》约定：乙方认购新村X街X—X号商住楼X栋X楼C型建筑面积132.34平方米商品房一套，房屋单价每平方米2100元，总房价x元；乙方在签订认购书之日交付定金1万元，甲方完成拆迂工作、商住楼开工建设时向甲方支付总房款的30％，其余房款在主体封顶时办理银行按揭支付。该认购书签订后，李某支付了定金1万元。慧羚公司与佳盛公司、人北街X村X街X—X号商品住宅、综合楼项目，于2001年7月18日取得的计委立项，同年8月24日取得《建设用地规划许可证》。此后，慧羚公司与佳盛公司、人北街办调整上述项目，于2004年3月5日重新办理取得了《建设用地规划许可证》，用地面积和建设规模均比原来小。2005年7月7日慧羚公司与佳盛公司取得成房预售字第X号《商品房预售许可证》，预售范围为：金牛区X街X号“府河.月楿俊苑”X号～X号楼。新村X街X—X号商住楼主体现已竣工，慧羚公司不同意与李某签订购房合同，双方产生纠纷。李某遂向本院提起诉讼。
原审判决确认的上述事实有原、被告之间签订的《认购书》、成计投资（2001）X号文、成计投资函（2004）X号文、建设用地规划许可证、商品房预售许可证和原、被告当庭陈述在案予以印证。
原审判决认为，原、被告之间签订的《认购书》，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。虽然原、被告之间的《认购书》具备了商品房买卖合同的主要内容，但原告支付的1万元仅是购房定金，被告并未按约定收取原告购房款，被告收取原告1万元定金是作为双方订立商品房买卖合同的担保。因此原、被告签订的《认购书》不能认定为双方签订了商品房买卖合同。根据《解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。本案中原告要求被告履行与原告签订的《认购书》约定的义务，即由双方签订商品房买卖合同，因被告已明确不同意与原告订立商品房买卖合同，原告可根据《解释》第四条的规定向被告主张权利。因原告未按法律关于定金的规定提出主张，故对被告提出的不可归责双方当事人事由导致双方不能签订商品房买卖合同的抗辩理由是否成立，不作审查。原告要求被告履行与原告签订《认购书》约定的义务的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：驳回李某的诉讼请求。
上诉人李某不服上述判决，向本院上诉称：原判认定上诉人所交的1万元是定金，应属错误；上诉人要求被上诉人履行《认购书》约定的义务是指被上诉人接受上诉人支付30%购房款、办理按揭以及补充《认购书》缺失条款的义务等；上诉人按协议履行了义务，即支付了定金，而该定金是作为支付总房款30%的一部分，上诉人要求被上诉人履行约定义务的请求应得到认可。请求：依法改判。
被上诉人慧羚公司未提交书面答辩状，口头答辩称：原判事实清楚，适用法律正确。
经审理查明，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人李某与被上诉人慧羚公司经协商一致签订的《认购书》，不违反法律强制性规定，且系双方真实意思表示，应属有效。该《认购书》约定李某在签订认购书之日交付定金1万元，而事实上李某亦于签订认购书的当日，按约向慧羚公司交付1万元，故该1万元是定金而非房屋的预付款。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方在本案中所签订的《认购书》具备了商品房买卖合同的主要内容，但李某支付的1万元仅是依据《认购书》的约定而支付的购房定金，并非慧羚公司向其收取的购房款。故该《认购书》及其双方对《认购书》的履行情形，不符合上述《解释》）第五条的规定，双方所签《认购书》不具有商品房买卖合同的根本性特征，因此，该《认购书》不是商品房买卖合同，其性质应属双方订立商品房买卖合同的担保。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。李某按《认购书》的约定交付1万元定金后，双方未就房屋买卖订立商品房买卖合同，李某未对定金提出主张，其要求慧羚公司履行《认购书》义务的诉讼请求因不符合上述司法解释的规定，应不予支持。上诉人李某的上诉理由与本案事实及法律和司法解释的规定不符，不能成立，其上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、其他诉讼费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费6679元，由上诉人中华联合财产保险公司成都分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈继才
审判员赵英文
代理审判员任华芬
二00六年五月二十六日
书记员张菲菲
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