四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2007）成民终字第X号
上诉人（原审被告）吴某某，女，xxxx年x月x日生，汉族，户籍所在地（略）。
委托代理人钟德伟，四川毫达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都天港汽车服务有限公司。住所地：成都市X村。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人叶鸿，四川博成律师事务所律师。
上诉人吴某某因与被上诉人成都天港汽车服务有限公司（以下简称天港公司）其他建设工程合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2006）金牛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，吴某某系金牛区大兴彩钢经营部的业主。天港公司与金牛区大兴彩钢经营部于2004年8月10日签订《工程合同》，约定：吴某某承建天港公司位于成都市金牛区X街X村X组的成都天港轮胎、配件市场的轻钢结构房及屋顶彩钢瓦工程。工期为45天，单价为96元／平方米等内容。合同签订后，吴某某于同月13日进场施工，10月中旬完工，11月25日交付天港公司。双方确认该工程款为x元，之后，双方将工程款确定为x元。天港公司向吴某某支付工程款x元后，出具尚欠工程款x元的欠条。成都市金牛区国土资源局于2002年6月7日出具金国土资建变更（2002）第X号《乡镇企业用地变更通知书》，同意将成都市天回建筑工程有限公司在天回乡X组的用地x平方米变更给天港公司使用。
一审诉讼中，天港公司申请对该工程是否达国家验收合格标准及要达到合格标准所需的修复费用进行鉴定评估。经查询，由于双方无法提供原材料及成品的取样、隐蔽工程验收记录等相关基础资料而致使无法鉴定该工程是否合格。天港公司原来的诉讼请求是：1、判令天港公司与吴某某签订的《工程合同》无效；2、判令吴某某承担工程修复费用x元（以司法鉴定金额为准）；3、工程修复后办理竣工验收，如验收不合格，吴某某退还预付的工程款。诉讼中，天港公司将诉讼请求变更为：1、判令天港公司与吴某某签订的《工程合同》无效；2、吴某某退还预付工程款x元的70％。
原判认定以上事实，采信了《工程合同》及其附件、金牛区大兴彩钢经营部的组织机构代码证、金国土资建变更（2002）第X号《乡镇企业用地变更通知书》及红线图与原、被告一致的陈述。
原判认为，天港公司与金牛区大兴彩钢经营部签订的《工程合同》，虽系双方真实意思表示，但吴某某不具备建筑施工企业资质且该工程未办理施工许可证等相关证照，违反了相关法律规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉工程未经相关部门验收合格，且因双方无法提供验收必须的基础资料，致使无法委托相关部门对该工程做出质量合格与否的结论，故只能适用相互返还并根据双方过错确定损失的原则予以处理。作为合同的缔约者，双方均对合同具有审查的义务，吴某某不具备建筑施工企业资质、天港公司未依法办理施工许可证等相关证照，导致合同无效，双方对此具有同等的过错责任。吴某某应将已收取的工程款x元退还天港公司。鉴于该工程无法确定合格与否，应当拆除，吴某某的施工行为即属其损失，由于双方未申请对该损失进行评估，故只能依据双方确认的工程量x元作为吴某某的损失，由天港公司、吴某某各自承担一半，即x元，天港公司应赔偿因此给吴某某造成的损失x元。该工程需拆除，拆除需费用，拆除后的建筑材料也有一定的残值，上述费用应相互抵消为宜。诉讼中，天港公司表示愿意自行拆除，拆除费用与建筑材料的残值相互抵消，考虑到该工程由天港公司使用等因素，对天港公司的上述意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，判决：一、成都天港汽车服务有限公司与吴某某签订的《工程合同》无效。二、成都天港汽车服务有限公司于本判决生效后十五日内自行拆除案涉工程（拆除的费用由成都天港汽车服务有限公司承担，拆除后建筑材料的残值归成都天港汽车服务有限公司所有）。三、吴某某退还成都天港汽车服务有限公司x元；成都天港汽车服务有限公司赔偿吴某某x元。
宣判后，原审被告吴某某不服向本院提起上诉。其上诉理由是：一、被上诉人天港公司对合同无效应当承担主要责任；二、被上诉人天港公司出租诉涉房屋获得租金收益，原判在判决返还工程款时应该扣除该租金收益；三、原判认为工程拆除费用与材料残值相抵不当。故请求撤销原判，予以改判。被上诉人天港公司答辩称，诉涉工程未合法报建系违章建筑没有事实和法律依据，与合同效力无关；本案损失发生是因上诉人吴某某没有施工资质导致工程不能验收合格所致，原判确定双方承担同等责任，显失公平；原判要求被上诉人自行拆除诉涉工程房屋适当。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，到一审诉讼起诉时止，被上诉人天港公司没有出示政府有关部门批准其修建成都天港轮胎、配件市场的许可文件，加之上诉人吴某某开办的金牛区大兴彩钢经营部没有相应的建设施工资质，故天港公司与金牛区大兴彩钢经营部2004年8月10日签订《工程合同》应当认定为无效合同。因为上诉人吴某某已经将诉涉房屋修建完毕并已交付被上诉人天港公司使用，该房屋是否应当拆除属于政府有关部门的行政管理职权，人民法院不宜在民事判决中直接判决拆除，原判要求被上诉人天港公司拆除案涉房屋不当，应予纠正。现案涉房屋尚未被拆除，天港公司主张的损失尚未形成。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人天港公司既没有提供证据证明诉涉房屋系合法建筑，也没有证据证明因为合同无效对其造成的损失情况，故本院对其起诉要求吴某某退还预付工程款x元的70％的诉讼请求不予支持。诉讼费负担问题不应在判决主文里面反映，应该单独成段予以确定，对原判主文第四项本院直接予以调整。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2006）金牛民初字第X号第一项，即“成都天港汽车服务有限公司与吴某某签订的《工程合同》无效”。
二、撤销成都市金牛区人民法院（2006）金牛民初字第X号第二、三项。
三．驳回成都天港汽车服务有限公司其他的诉讼请求。
一审案件受理费4560元，其他诉讼费3675元（含财产保全费1270元），二审案件受理费4560元，合计x元，由上诉人吴某某负担4560元，被上诉人成都天港汽车服务有限公司负担8235元。
本判决为终审判决。
审判长赵玲
代理审判员张争
代理审判员李石曲
二00七年五月二十二日
书记员雷鹏
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