江苏省高级人民法院
民事判决书
(2007)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)中山宝宝好日用制品有限公司，住所地在广东省中山市X镇新茂管理区。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人潘某某，东莞市中正知识产权事务所职员。
委托代理人瞿某某，东莞市中正知识产权事务所所长。
被上诉人(原审原告)好孩子儿童用品有限公司，住所地在江苏省昆山市开发区X路。
法定代表人宋某甲，该公司董事长。
委托代理人张某。
委托代理人孙某某，苏州创元专利商标事务所有限公司专利代理人。
原审被告宋某乙。
上诉人中山宝宝好日用制品有限公司(以下简称宝宝好公司)因与好孩子儿童用品有限公司(以下简称好孩子公司)、宋某乙侵犯专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2006)宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年7月9日受理后，依法组成合议庭于2007年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人宝宝好公司委托代理人瞿某某、潘某某，被上诉人好孩子公司委托代理人张某、孙某某到庭参加诉讼。原审被告宋某乙经本院传票传唤无正当理由没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
好孩子公司一审诉称：2000年11月30日，其向国家知识产权局申请了名称为“婴儿推车的车轮毂”外观设计专利，2001年6月30日获得授权，专利号为x。5。宋某乙销售、宝宝好公司生产的“宝宝好”GL-7332高级豪华婴儿车带有与该专利相似的车轮。宋某乙和宝宝好公司的行为未获好孩子公司许可，侵犯了好孩子公司外观设计专利权，应承担相应的法律责任。请求判令：1、宋某乙立即停止销售侵权产品；2、宝宝好公司立即停止生产制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及生产该产品的模具，赔偿经济损失50万元并承担本案全部诉讼费用。
宋某乙一审未到庭亦未提供书面答辩意见。
宝宝好公司一审辩称：其生产、销售的产品上使用的被诉侵权产品是由汉川市通达塑料制品有限公司(以下简称通达公司)生产、销售，宝宝好公司不应承担赔偿责任。
一审法院查明：2000年11月30日，好孩子集团公司向国家知识产权局申请了一项名为“婴儿推车的车轮毂”外观设计专利，2001年6月30日获得授权，2001年8月8日公告，专利号为x。5。后好孩子集团公司更名为好孩子集团有限公司。2003年3月14日，好孩子集团有限公司将该专利权转让给好孩子公司。2004年8月1日，好孩子集团有限公司与好孩子公司签订《专利权转让合同补充协议》，将其在专利权存续期间对他人侵权的诉讼权利授予好孩子公司。该专利目前仍处于有效法律状态。
涉讼外观设计专利公告图片由主视图、俯视图、仰视图、左视图和右视图组成。其中主视图显示轮毂呈圆形，圆面上5个腰形的孔和5个圆形的突起点有规则地间隔分布，中间有1个5瓣梅花形的轮芯，轮芯上也有5个圆形的小突起点均匀排列。仰视图(与俯视图对称)、右视图(与左视图对称)均呈不规则圆柱形，柱体中间有凹槽，以便安装车轮轮胎。
2006年10月9日，好孩子公司的工作人员胡居亚在江苏省昆山市公证处公证员仲建明、陆志强的监督下，从江苏省常州市九洲服装城1602摊位处，购买了婴儿推车一辆，包装箱和销售发票上分别注明“制造商：中山宝宝好日用制品有限公司、GL－7332高级豪华婴儿车”和“中山宝宝好GL－7332婴儿推车”字样，单价为150元。该摊位于当日以常州市九洲服装城的名义，开具了编号为№x的《江苏省常州市商业销售发票》。婴儿推车购回后，在上述两名公证员的监督下，进行了安装、拍照(含包装箱)，并从包装箱内取出使用说明书复印，然后将安装的婴儿推车按原样进行拆解、装箱和封存。2006年10月11日，江苏省昆山市公证处对上述过程制作了(2006)昆证字第X号公证书。
庭审中，双方当事人对婴儿推车包装箱上的公证处封条完整性核对后当庭拆封，包装箱正面左上角标有宝宝好公司的注册商标“宝宝好”，下部显著标明了宝宝好公司的名称、厂址、电话和传真等信息，宝宝好公司对该婴儿推车由其生产不持异议。将婴儿推车的车轮轮毂与涉讼外观设计专利的公告图片进行比对，该婴儿推车的轮毂具备了涉讼外观设计专利的全部形状要素和图案要素，其外观与公告图片相同。
又查明，2006年4月18日，好孩子公司与昆山小小恐龙儿童用品有限公司(以下简称小小恐龙公司)签订《专利实施许可合同》，约定好孩子公司以普通许可方式许可小小恐龙公司实施x。X号“婴儿推车的车轮毂”外观设计专利，有效期限为2006年4月18日至2008年4月17日，许可使用费为每年50万元。2006年5月16日，小小恐龙公司向好孩子公司支付当年许可使用费50万元。2006年6月2日，好孩子公司向昆山市地方税务局缴纳营业税等税费x元。2006年6月30日，该许可合同在国家知识产权局备案。
再查明，宋某乙于2003年7月1日起以个人经营方式经营常州市九洲服装城1602摊位，经营范围为日用小商品批发、零售。
以上事实，有双方当事人陈某及好孩子公司提供的“婴儿推车的车轮毂”外观设计专利证书、专利公告文件、年费缴纳收据及专利权转让公告、好孩子公司与好孩子集团有限公司签订的《专利转让合同补充协议》、涉讼外观设计专利法律状态查询资料，以及(2006)昆证字第X号公证书、“宝宝好”GL－7332高级豪华婴儿车销售发票、照片及实物，好孩子公司与小小恐龙公司签订的《专利实施许可合同》及备案证明、专利实施许可使用费银行进帐单、发票和纳税凭证。宝宝好公司对《专利实施许可合同》及专利实施许可使用费银行进帐单有异议，认为《专利实施许可合同》没有加盖骑缝章，银行进帐单的真实性无法确认，对其他证据均无异议。一审法院认为，好孩子公司提交的《专利实施许可合同》在国家知识产权局备案并已实际履行，且该合同、专利实施许可使用费银行进帐单、发票和纳税凭证相互印证，形成一个完整的证据链，其真实性应予确认，因此，对上述证据证明力予以采信。
一审法院认为：
1、宝宝好公司主张的被诉侵权轮毂有合法来源的抗辩理由不能成立。宝宝好公司否认被诉侵权产品由其生产而是购自通达公司，且提供了其与通达公司签订的《合同》、《补充协议书》、《确认书》和送货清单，并申请证人谢光兴出庭作证。好孩子公司对上述证据均不予认可，理由是：《合同》、《补充协议书》和《确认书》都是先盖章后签字，且表面看起来形成时间很短；送货清单没有原件，对其真实性不能确认；证人谢光兴只是通达公司杂工，不涉及公司的产品销售或技术研发，不能证明被诉侵权产品由通达公司生产。一审法院认为，《合同》、《补充协议书》和《确认书》系宝宝好公司单方提供，未对合同标的物即轮毂的特征作出描述，需要凭借送货清单确认，而送货清单未提供原件，从表面也不能判断包含被诉侵权轮毂，且宝宝好公司又未能提供通达公司的营业执照和购货发票。证人谢光兴仅系通达公司的一般员工，主要从事搬运、修车等工作，庭审中也无法区分被诉侵权产品与涉讼外观设计专利产品，对企业的生产经营活动和业务往来对象并不熟悉，仅凭其携带一枚公章到庭拟证明被诉侵权产品由通达公司生产、销售不合情理。因此，对上述证据和证人证言的证明效力不予采信，对宝宝好公司提出的被诉侵权轮毂有合法来源的抗辩主张不予支持。江苏省昆山市公证处封存的婴儿车的包装箱上明确注明了制造商宝宝好公司的企业名称、厂址和联系电话等信息，虽被诉侵权产品轮毂只是婴儿车中的一个部件，但宝宝好公司作为整车的生产者应就其生产的婴儿车承担全部责任。好孩子公司的举证已相对充分，在宝宝好公司未提供充分的相反证据证明涉讼侵权产品有合法来源的情况下，应当认定涉讼车轮轮毂是由宝宝好公司生产。
2、被诉侵权轮毂侵犯了好孩子公司的外观设计专利权。好孩子公司依法享有x。X号“婴儿推车的车轮毂”外观设计专利权，其权利应受法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。外观设计专利和被诉侵权轮毂是否相同或相似的比对，应以整体观察、要部观察、综合分析的原则进行判断。被诉侵权产品与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，应当认定侵权成立。经比对，被诉侵权产品具备了涉讼外观设计专利产品的全部形状要素和图案要素，足以使消费者产生混淆和误认，应认定被诉侵权产品与涉讼外观设计专利属于相同外观设计，因此，宝宝好公司构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿损失的数额，好孩子公司主张以专利许可使用费作为赔偿依据。好孩子公司与小小恐龙公司之间的《专利实施许可合同》签订于诉讼发生前，且在国家知识产权局备案并已实际履行，该合同约定的许可费可以作为确定赔偿数额的依据。因判令宝宝好公司停止侵权已经能够达到制止侵权的目的，故对好孩子公司要求宝宝好公司销毁库存侵权产品及生产模具的诉讼请求不予支持。
宋某乙未经专利权人许可，销售含有被诉侵权婴儿推车轮毂的GL－7332高级豪华婴儿车，也侵犯了好孩子公司外观设计专利权，但由于并无证据证明宋某乙知道销售的是侵权产品，且宝宝好公司已认可宋某乙销售的产品系来源于该公司，故宋某乙不承担赔偿责任。
综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、宋某乙自判决生效之日起立即停止销售由宝宝好公司生产的含侵权产品婴儿推车轮毂的“宝宝好”GL－7332高级豪华婴儿车；二、宝宝好公司自判决生效之日起立即停止侵犯好孩子公司x。X号“婴儿推车的车轮毂”外观设计专利权的行为；三、宝宝好公司自判决生效之日起15日内赔偿好孩子公司损失50万元；四、驳回好孩子公司的其它诉讼请求。案件受理费x元，诉讼保全费3020元，邮寄费900元，其他诉讼费3127元，合计x元，由宝宝好公司负担。
宝宝好公司上诉称：
1、一审判决关于上诉人购买并使用侵权轮毂行为性质的认定错误。一审判决认定上诉人的行为为制造行为，不符合事实。宝宝好公司作为童车生产厂家，主要从事童车装配业务，许多零部件包括涉案车轮毂，并不自行生产制造，而是从市场上购买。涉案车轮毂的图纸及模具都是车轮生产厂家自己提供，自己生产，侵权产品的制造完全由车轮生产厂家完成，与宝宝好公司没有任何关系。宝宝好公司只是该涉嫌侵权轮毂的购买者及使用者，充其量也只是销售者，并非一审认定的制造者。
2、宝宝好公司的使用或销售行为是非故意行为。宝宝好公司与车轮制造厂家之间的买卖关系有买卖合同为证。根据合同第四条免责条款，宝宝好公司有理由相信其生产的产品是非侵权产品。童车的许多零部件必须从市场上购买，而要检索并澄清每个零部件的专利状况，成本未免过高。因此，其对涉嫌侵权车轮毂的使用或销售行为是非故意行为。
3、宝宝好公司对涉嫌车轮毂已经提供合法来源。专利法第六十三条第二款的“合法来源”是指，使用者或销售者通过合法进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买。宝宝好公司有正式的含有瑕疵担保条款的购销合同、商业发票、制造厂家的公章等为证，且价格为合理的市场价格，又有轮毂制造厂的工人作证，因此，宝宝好公司已经提供了充分的证据证明其涉案车轮毂有合法来源。一审对这些证据均不予认定，没有充分理由。
4、宝宝好公司的行为应当适用专利法第六十三条第二款。该款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”该条款是对非故意行为的规定。如前所述，宝宝好公司为生产经营目的从通达公司购买车轮装配婴儿车的行为是一种非故意的使用或销售行为。根据专利法第十一条第二款，使用行为并不侵犯外观设计专利权。宝宝好公司为生产经营目的使用该车轮毂并不侵犯被上诉人专利权，其行为充其量也只是销售行为，不应承担赔偿责任。
5、一审法院对上诉人追加生产涉案轮毂厂家为被告的请求不予支持无合法理由。《民事诉讼法》第一百一十五条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”由于生产涉嫌侵权轮毂的制造商是侵权产品的制造者，其不参与诉讼不利于查明本案事实，且其与本案的处理结果有法律上的利害关系，因此应当属于必须参加诉讼的当事人。
6、一审法院不支持上诉人对被上诉人提供的许可费用的质疑没有依据。尽管被上诉人提供了许可协议及许可费的缴纳凭证，但根据常识该许可费用的真实性值得怀疑，被上诉人以此索取高额侵权赔偿费用有滥用专利权之嫌。被许可方仅是一注册资金几万元的小个体户，没有生产能力，却与好孩子公司签订50万元的许可使用协议，是显失公平的，也是不可理解的。一审法院仅凭表面证据，就认定这些证据的证明力，对上诉人极不公平。
7、即使上诉人的销售行为构成侵权，也不应承担全部赔偿责任。涉案车轮毂的生产厂家是侵权产品的制造者，理应承担全部至少是主要责任，而上诉人作为非故意的销售者，不应承担侵权赔偿责任，即使存在过失也只是经营上的过失，并非与车轮制造厂商共同侵权，不应承担全部侵权责任。被上诉人主动放弃对侵权产品制造者责任的追究，对其放弃的部分，不应再向上诉人主张。
综上，一审认定上诉人为产品制造者构成侵权，并全部承担赔偿责任，属于认定事实、适用法律和程序错误。请二审法院查明事实，依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
好孩子公司答辩称：其一审时提供的证据足以证明上诉人在生产的产品中使用了涉案专利；上诉人在一审提供的书证和证人证言不能作为证明其合法来源的证据；涉案专利被许可人的资产上千万，且其资产多少与本案赔偿额也没有关系。
原审被告宋某乙未到庭也未提供书面陈某意见。
根据当事人上诉及答辩理由，本案二审争议焦点为：1、宝宝好公司提出的合法来源抗辩是否成立，是否应当追加通达公司为本案被告；2、一审法院根据好孩子公司提供的专利实施许可合同的许可费确定赔偿数额是否适当。
当事人二审举证、质证和本院认证情况：上诉人除对一审判决有关合法来源的认定和损失计算的依据有异议外，对一审判决认定的其他事实和证据，以及对被诉侵权产品与涉案外观设计专利的比对和构成相同的认定均没有异议，对其没有异议的事实本院也予以确认。上诉人宝宝好公司为证明被诉侵权产品有合法来源的抗辩主张，在一、二审中提供了下列证据：
(一)在一审庭审中提供了下列证据：
1、宝宝好公司2005年7月5日与通达公司签订的《合同》。该合同约定：宝宝好公司向通达公司发出订购单，通达公司在接受宝宝好公司的订单后，应严格按照要求的数量、质量生产，并按时供货等。
2、宝宝好公司2006年2月3日与通达公司签订的《补充协议》。该协议明确对双方2005年7月5日签订的合同订立补充协议，并确认宝宝好公司GL－7332型高级豪华婴儿车上使用的车轮毂均由通达公司提供。
3、通达公司于2006年12月28日出具的《确认书》。通达公司在该确认书中确认，宝宝好公司GL－7332型高级豪华婴儿车上的车轮毂均由其生产、销售。
4、通达公司于2006年3月6日和22日出具的收货人为“宝宝好”的《送货清单》复印件2份。该清单载明的货物名称及规格包括：“5″梅花外盖深兰内银灰”、“5″梅花外黑内盖银灰”、“6″梅花外盖深兰内银灰”、“6″梅花全深兰”等产品。
好孩子公司在一审庭审中质证认为：1、送货清单没有原件，无法确认其真实性，且其记载的货物名称和订单号也看不出是什么东西；2、《合同》、《补充协议》和《确认书》均是先盖章后签字且油墨鲜艳形成的时间很短，可以判定是2006年12月28日形成的；3、从《合同》约定宝宝好公司向通达公司发出订购单，可以看出这是委托加工合同。因此，上述证据不能证明其有合法来源。
(二)在二审中补充提供了下列证据：
1、广州市公证处于2007年1月23日出具的(2006)穗证内经字第x号公证书。该公证书记载：宝宝好公司于2006年12月31日申请到广州市白云区大朗货场四号单仓(货四单仓)提取婴儿车用轮及其配件。同日，该公证处到前述货场提取了下列证据：
(1)提取婴儿车用轮及其配件过程中拍摄的照片8张，其中4张为婴儿车用轮照片。该4张照片拍摄的为同一款婴儿车用轮，其轮毂为银灰色，正面有5个腰形的孔和5个圆形的突起点有规则地间隔分布；轮毂中间有1个可与轮毂主体部分相分离的桔红色5瓣梅花形的轮芯，轮芯上也有5个圆形的小突起点均匀排列。
(2)2006年12月17日开具的《汉川市通达塑料制品有限公司送货清单》(№x)。该清单记载的收货单位为“宝宝好”，货物“名称及规格”为“5.5″梅花外盖深兰内”、“6″梅花外黑内银灰”、“盖件49。8kg”，共77件。
(3)祥龙物流有限公司提货单第3联《随货同行》。该单据记载的收货时间为“06年12月27日”，收货人为“区广焕”，货物为“童轮”77件。
2、通达公司法定代表人李运红的证言。李运红在二审出庭作证时称：其于1999年11月开始模仿重庆长安汽车的小四轮货车开发了婴儿车用梅花型轮毂。2002年参加广交会时与上诉人采购部的人认识，后将该轮毂样品送给上诉人采购部的人看，他们看上了该产品，于是开始向他们供货。2005年7月5日，与上诉人签订了一份合同，另外还签订一份补充协议和确认书。其供给上诉人梅花形轮毂主体部分是银灰色的，轮毂中间的梅花瓣为深蓝色或桔红色，也有整个都是银灰色的。
好孩子公司认为：1、该公证书形成的时间是2007年1月23日，而一审开庭时间是2007年2月7日，该证据在一审开庭前即已存在却在二审提供，应当不予质证；一审法院在2006年12月12日受理本案后于12月20日进行财产保全，上诉人在此后进行的公证只能证明其在2006年底前收到该批货物。同时，其公证购买涉案侵权产品的时间是2006年10月9日，上诉人在此前就生产了侵权产品，故公证书与本案没有关联性；物流公司收货单上的收货人“区广焕”是何人也不清楚。因此，该证据不能证明其有合法来源。2、证人表示其供给上诉人的轮毂的颜色是银灰色、深蓝色或桔红色的，而上诉人被诉侵权产品的颜色是米黄色的。
本院认为：上诉人在一、二审中提供的上述证据能够相互印证，故对真实性和合法性应当予以确认。对其能否支持上诉人关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩主张，将在判决理由部分作出分析和认定。
本院二审补充查明：2006年10月11日，江苏省昆山市公证处(2006)昆证字第X号公证书所附宝宝好公司GL－7332型高级豪华婴儿车照片显示，该婴儿车上的车轮毂整体为米黄色。
本院认为：
(一)上诉人关于其涉案被诉侵权产品有合法来源的抗辩不能成立。上诉人在一、二审提供的用于证明被诉侵权产品有合法来源的书证和证人证言，均与本案争议的侵权产品缺乏关联性，不能证明其涉案侵权产品有合法来源。因为：从证据的内容来看，上述证据所记载的产品均与涉案被诉侵权产品不一致。上诉人提供的《补充协议》和《确认书》虽然确认宝宝好公司生产的GL－7332高级豪华婴儿车上的车轮毂均由通达公司生产，但其在一、二审提供的送货清单所记载的产品为“5″梅花外盖深兰内银灰”、“5″梅花外黑内盖银灰”、“6″梅花外盖深兰内银灰”、“6″梅花全深兰”、“5。5″梅花外盖深兰内”等，而通达公司法定代表人李运红在二审作证时也称，其供给上诉人的梅花形轮毂主体部分是银灰色的，轮毂中间的梅花瓣为深蓝色或桔红色，也有整个都是银灰色的，与送货清单所记载的产品颜色基本一致。而被上诉人通过公证提取的涉案被诉侵权产品虽然也为GL－7332高级豪华婴儿车，但该产品车轮毂的颜色却为米黄色，因此，上诉人所提供的证据中的产品与涉案被诉侵权产品并非同一产品，不能证明涉案被诉侵权产品系由通达公司生产。因此，上诉人关于其已提供了涉案被诉侵权产品中车轮毂的合法来源，其只是该涉嫌侵权轮毂的购买者及使用者，充其量也只是销售者，并非原审认定的制造者，其使用或销售行为是非故意行为不应承担赔偿责任或不应承担全部赔偿责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
(二)上诉人关于一审判决按照被上诉人专利许可费确定赔偿数额不当的上诉理由也不成立。被上诉人在一审中提供了其与小小恐龙公司于2006年4月18日签订并在国家知识产权局备案的《专利实施许可合同》，以及双方履行该合同的银行进账单、发票和纳税凭证等证据，足以证明被上诉人涉案外观设计专利许可的事实。因此，上诉人仅以其所声称的被许可人小小恐龙公司仅是一个注册资金几万元的小个体户，没有生产能力的质疑，主张一审判决按照专利许可费确定赔偿数额不当的上诉理由，也不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人宝宝好公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汤小夫
代理审判员汤茂仁
代理审判员袁滔
二00七年八月三十一日
书记员王方玮
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