江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2007）赣中民一终字第X号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）厦门菁英房地产策划代理有限公司（下称厦门菁英公司）。
委托代理人吴玉晖，江西海融律师事务所律师。
委托代理人谢代宏，江西海融律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）赣州市海新房地产开发有限公司（下称赣州海新公司）。
法定代表人毛某某，该公司董事长。
委托代理人李建，江西凯莱律师事务所律师。
上诉人厦门菁英公司因房屋销售代理合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2006）章民一（1）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年12月，原、被告签订了《房地产代理销售合同》一份。双方约定：被告独家代理销售原告兴建的赣州市滨江市场商住楼项目，该项目包括酒店、住宅、商场、店面、车位。该合同的主要条款为：1、销售代理期限：住宅为12个月（自2004年1月1日起至2004年12月31日止），酒店、商场为18个月（自2004年1月1日起至2005年6月30日止）。2、销售价格：住宅均价为1100元/平方米，一层商场沿交通主干道均价为5000元/平方米，不沿主干道及二层商场均价为2000元/平方米，商场出租均价为10元/平方米。3、代理佣金为合同实际销售金额的3%，超出基价部分，双方五五分成。4、原告应向被告提供销售项目所需要的文件和资料（相关证照、资料和委托书）。5、被告应在合同生效后12个月内保证住宅销售率达到95%，在2004年6月30日前达到50%；商场则在18个月内销售和出租率达到50%。如不能完成，被告应支付10万元违约金给原告。合同还对双方应履行的其他义务及违约责任等进行了约定。上述合同经双方签字盖章且原告支付10万元启动资金后生效。在原告向被告支付10万元后，双方进入合同的履行阶段。2004年10月28日，原、被告又就赣州市滨江城市广场（即赣州市滨江市场商住楼）酒店项目签订了《滨江大酒店销售代理合同》一份。双方约定：酒店的代理销售面积约8311平方米（以最后实测面积为准），销售代理期限为10个月（自2004年12月30日起至2005年10月30日止），销售均价按2120元/平方米计算，代理佣金为扣除200万元装修款后（按每套总价扣减x元计）的合同实际销售金额的3%，超出基价部分，双方五五分成。10个月内被告应保证销售率达到代理总量的80%，若未完成销售任务，每逾期一天按未完成部分总额的1%计算违约金支付给原告。原告应投入酒店装修资金500万元，并承诺为期十年的返租，签约时一次性向买受人支付三年租金用于抵扣首期款，原告还应在合同约定的期限内向被告交付预售许可证等相关证照、资料、委托书及样板房。双方还约定了其他销售代理事项。该合同经双方签字盖章后生效，原、被告继续履行销售代理合同。上述两个合同履行期限届满后，双方就未完成销售任务的责任问题发生争议。2006年11月20日，原告以被告未完成约定的销售任务为由提起诉讼，请求判令被告支付酒店销售代理合同违约金x元，支付商场代理销售合同违约金10万元。被告则以原告在履行酒店销售代理合同中违约，及已完成商场销售任务为由，提起反诉，请求判令原告赔偿酒店销售代理合同的损失x.6元，支付商场销售代理合同佣金x元。
（一）关于商场销售。被告提交了肖晓东等十二人购买商场的面积、单价、代理费等内容的销售清单一份，证明在代理销售期内，肖晓东等十二人与原告签订了购买商场的《商品房买卖合同》，面积共计8410.44平方米。因此，主张其完成了8410.44平方米商场的销售，代理销售商场的代理佣金为x.70元。而原告则主张被告的商场代理销售不真实，其提交了肖晓东等十二人的商场购房合同、首付款收据原件、原告为肖晓东等十二人偿还银行按揭贷款的凭据，以及十二名商场买受人中金诗明、李松友、刘小昌、胡迅之、颜厥江、肖晓东、商良志、王益发等八人的书面声明等证据。诉讼中，根据原告的申请，上述商场买受人中的刘小昌、胡迅之出庭作证证实，其两人均与原告签订了购房合同，但均未实际履行合同，既未支付首期购房款，也未偿还过银行按揭贷款。从与原告签订合同的十二名商场购买人的情况分析：1、刘小昌、胡迅之两名出庭证人虽与原告签订了购房合同，但均未实际履行合同，既未支付首期购房款，也未偿还过银行按揭贷款。2、金诗明、李松友、刘小昌、胡迅之、颜厥江、肖晓东、商良志、王益发等八人提交书面声明：与原告签订了购房合同，但均未实际履行合同，既未支付首期购房款，也未偿还过银行按揭贷款。3、肖剑、徐蓓、苏震三人均为被告公司员工，而被告也不能向法庭提交该三人向原告支付购房款及向银行偿还贷款的证据。4、原告自己持有这十二名购房人的首付款收据及偿还银行贷款的凭据。由上可知，肖晓东等商场买受人与原告签订的购房合同，并非当事人的真实意思表示。从民事法律行为上看，意思表示是民事法律行为的核心要素，基于意思自治原则，意思表示真实系民事行为的有效要件之一，意思表示不真实的民事行为不生效，此其一。其二、从原、被告双方签订的代理销售房地产合同的目的来看，原告委托被告代理销售商场项目，合同目的是受托人被告将委托人原告开发的商场销售给第三人（案外人），从而使房产转化为资金。原告系通过被告的代理销售行为将其开发的房地产项目出售给买受人以获取相应的价款，原、被告之间形成委托代理关系，原告与买受人之间则系房屋买卖关系。肖晓东等买受人并未实际履行购房合同，既未支付首期购房款，也未偿还过银行按揭贷款，合同履行义务的实际承担者均为原告自身，这背离了原告与被告签订代理销售房地产合同的初衷和合同目的。因此，商场的销售情况不真实，被告并未完成商场的代理销售任务。
（二）关于酒店销售。酒店面积总共为x.95平方米。酒店代理销售期内，王小政等十五人与原告签订了购买酒店的《商品房买卖合同》，面积共计1255.92平方米，未能实现合同要求的10个月内销售率达到代理总量的80%这一销售目标。被告主张，其未能完成销售任务，是由于原告负有先履行义务而未履行，其作为后履行一方有权拒绝其履行要求，而且，由于原告未先履行，使其完成销售的条件不成就，其因此而不能从事代理销售，造成了其损失x.6元，此损失应由原告赔偿。
原、被告签订的酒店销售代理合同中，对原告应履行的主要义务在第六条作了约定：1、应在合同生效后二十天内向被告交付包括营业执照副本、相关证照在内的相关文件与资料；2、应按时按合同约定向被告支付有关费用；3、应在协议生效后30日内具有预售许可证，60日内交付使用样板间（不少于2套）；4、签订房屋买卖合同后，项目的所有售后手续及相关费用由原告负责；5、原告负责整个项目的房款收取。而在双方所签订合同的第四条即销售价格及出让方式中，还约定了原告负有以下义务：原告方酒店装修总造价投入应达到500万元，并承诺为期十年的返租，在签约时一次性向买受人支付三年租金，用于抵扣首期款，第四年起按月返租。返租承诺第一年至第五年由原告保证，第六年至第十年由滨江大酒店管理有限公司保证。
被告主张的原告未履行的义务如下：1、未取得酒店预售许可；2、未投入装修资金并交付样板房；3、未履行返租承诺，签约时一次性向买受人支付三年租金用于抵扣首期款的义务。
2004年1月16日,原告取得了滨江市场商住楼（即滨江城市广场）项目的商品房预售许可证。该预售许可证包括了住宅、写字楼、店面、车库、杂间，共X栋楼，其中包含X号楼，即酒店。2004年12月下旬，原告完成了样板房的装修。诉讼中，其提交了一组酒店样板房照片及装修公司的证明。虽然在合同中约定了样板房需交付，但是，该样板房本就是销售对象即酒店中的一部份，其一旦装修完毕即视为交付。因此，足可证明原告履行了样板房的相关义务。原告提交了一份酒店销售合同，从内容看，原告于签约时一次性向买受人支付三年租金抵扣了首期款，履行了返租承诺。这可以证明原告履行了约定的返租承诺及签约时一次性向买受人支付三年租金用于抵扣首期款的义务。因此，被告提出原告未取得酒店预售许可、未交付样板房、未履行返租承诺并在签约时一次性向买受人支付三年租金用于抵扣首期款的义务之主张，与事实不符。至于合同中原告方酒店装修总造价投入应达到500万元的义务，虽然在合同中未明确此义务的履行期限，但从合同的其他内容可以推定此义务之履行应在全部房屋出售之后：1、合同约定原告需提供样板房，如500万元的装修投入在房屋出售之前，则无所谓样板房，因为每一间都是样板房；2、双方约定被告的代理佣金计算须扣除200万元装修款（按每套总价扣减x元计）也可以看出，500万元装修资金的投入应在被告完成代理销售之后。
一审法院认为：原、被告自愿协商签订的《房地产代理销售合同》和《滨江大酒店销售代理合同》均系双方当事人的真实意思表示，形式合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，因而合法有效。双方应当依约全面履行各自的义务。任何一方不履行或者不适当履行合同约定的义务，均系违约行为，应承担相应的违约责任。在商场销售代理中，被告在合同约定的期限内，未完成代理销售任务，致使原告的合同目的无法实现，系违约行为。被告应根据合同的约定承担违约责任，即应当向原告支付违约金10万元。而反诉原告要求反诉被告支付代理销售商场项目佣金的反诉诉讼请求，缺乏事实依据，故不予支持。被告提出酒店代理销售任务未完成的责任在原告，理由是原告负有先履行义务而未履行。被告的先履行抗辩权能否成立取决于：1、须由同一双务合同互负债务，双方互负的债务有先后顺序，且债务履行期限已届满；2、须先履行一方未履行或履行不适当。而在本案中，被告提出的原告未取得酒店预售许可、未交付样板房、未履行返租承诺并在签约时一次性向买受人支付三年租金用于抵扣首期款的义务之主张均与事实不符，而原告投入500万元装修款之义务则应在房屋销售之后，不属于先履行之义务的范畴。因此，本案中被告方不存在先履行抗辩权的成立、行使问题。综上，被告的先履行抗辩权不成立。被告未完成合同约定的销售任务，应承担相应的违约责任。
由于双方签订的酒店销售代理合同就酒店部分对原有的房地产销售代理合同进行了变更，因此，违约责任条款应当依照酒店销售代理合同的约定。该合同约定：若未完成销售任务，每逾期一天按未完成部分总额的1%计算违约金支付给原告。从该条款的约定来看，性质属于惩罚性违约金。依此方法计算的违约金数额远高于原告请求的违约金数额。原告起诉时依照公平原则、权利义务相一致原则，根据双方约定，请求被告支付x元违约金的计算方法为：（酒店面积x.95平方米－已销售面积1255.92平方米）×单价2120元/平方米×代理佣金比例3%，依原告请求的方法计算所得违约金低于按约定方法计算的违约金，从尊重当事人的意思自治和处分原则出发，应予准许。但原告依此方法计算违约金时有误，遗漏了应扣减的200万元装修款，因此，违约金应为﹛[（x.95平方米－1255.92平方米）×2120元/平方米]－200百万元﹜×3%=x元。
对反诉原告举证证明的代理销售酒店的成本，因系反诉原告单方提交的清单，也未能证明系出自酒店的代理销售费用，故不予采信。反诉原告要求反诉被告赔偿酒店销售代理损失的反诉诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十、六十七、七十七、一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十五、一百一十二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）厦门菁英房地产策划代理有限公司向原告（反诉被告）赣州市海新房地产开发有限公司支付《滨江大酒店销售代理合同》的违约金x元。二、由被告（反诉原告）厦门菁英房地产策划代理有限公司向原告（反诉被告）赣州市海新房地产开发有限公司支付《房地产代理销售合同》的违约金10万元。三、驳回反诉原告厦门菁英房地产策划代理有限公司要求反诉被告赣州市海新房地产开发有限公司赔偿履行《滨江大酒店销售代理合同》造成直接经济损失x.6元的反诉诉讼请求。四、驳回反诉原告厦门菁英房地产策划代理有限公司要求反诉被告赣州市海新房地产开发有限公司支付代理销售商场项目的代理佣金x元的反诉诉讼请求。上述第一、二款项合计x元，限被告（反诉原告）厦门菁英房地产策划代理有限公司于本判决生效后十五日内一次性付清给原告（反诉被告）赣州市海新房地产开发有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9079元，财产保全费3270元，实支费1500元，合计x元，由原告赣州市海新房地产开发有限公司承担2000元，由被告厦门菁英房产地策划代理有限公司x元。反诉案件受理费x元，实支费1500元，合计x元，由反诉原告厦门菁英房地产策划代理有限公司承担。
一审判决宣判后，上诉人厦门菁英公司不服，上诉至本院。其上诉理由及请求为：本案销售商场的法律事实是赣州海新公司借其他人名义，自己买了自己开发的房产。因有12户已签订了销售合同，赣州海新公司取得了银行按揭款，达到了销售目的，理所当然应当支付佣金。在履行酒店销售代理合同中，赣州海新公司未按约定履行义务，给厦门菁英公司造成了经济损失。请求二审依法撤销一审判决，改判厦门菁英公司不向赣州海新公司支付《滨江大酒店销售代理合同》和《房地产代理销售合同》的违约金，支持厦门菁英公司要求赣州海新公司赔偿因履行《滨江大酒店销售代理合同》造成的直接经济损失x.6元和支付代理销售商场的代理佣金x元的诉讼请求。
被上诉人赣州海新公司未提出书面答辩。
二审查明的事实：2006年10月之前，赣州海新公司已付给厦门菁英公司代理佣金x元。因赣州海新公司尚欠部份佣金未付，厦门菁英公司提起诉讼，请求判令赣州海新公司支付拖欠的代理佣金x元、延期付款利息x元、违约金x元，合计人民币200万元。诉讼中，经本院主持调解，双方当事人于2006年10月18日自愿达成如下协议：赣州海新公司于2006年11月20日之前支付剩余代理佣金60万元给厦门菁英公司（详见本院2006赣中民二初字第X号民事调解书）。对住宅销售部份，双方无争议。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：上诉人厦门菁英公司与被上诉人赣州海新公司签订的《房地产代理销售合同》和《滨江大酒店销售代理合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方签订的《房地产代理销售合同》约定：商场的销售代理期限为18个月，自2004年1月1日起至2005年6月30日止。在18个月内销售和出租率达到50%，如不能完成，厦门菁英公司应支付违约金10万元给赣州海新公司。商场的实测建筑面积为x.43平方米。诉讼中，厦门菁英公司虽提供了肖晓东等12人与赣州海新公司签订的购买商场的《商品房买卖合同》（面积共计8410.44平方米），但因其未能提供肖晓东等12人已支付首期购房款，已偿还银行按揭贷款、已实际占有使用《商品房买卖合同》中约定的房屋并取得了该房屋的所有权证书的证据，故不能认定厦门菁英公司已将上述房屋售出。厦门菁英公司在约定的销售代理期限内，销售或出租商场面积为o平方米，违反了合同的约定，因此，应承担违约责任，支付违约金10万元给赣州海新公司。厦门菁英公司主张赣州海新公司支付代理销售商场的佣金x元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
双方签订的《滨江大酒店销售代理合同》约定：酒店的销售代理期限为10个月，自2004年12月30日起至2005年10月30日止。在10个月内，厦门菁英公司应保证销售率达到代理总量的80%，若未完成销售任务，每逾期一天按未完成部分总额1%计算违约金支付给赣州海新公司。酒店的实测建筑面积为x.95平方米，厦门菁英公司在约定的销售代理期限内售出的面积为1255.92平方米，占应销售面积的12.34%。厦门菁英公司未完成销售任务，赣州海新公司主张厦门菁英公司承担违约责任，支付《滨江大酒店销售代理合同》违约金，符合法律规定，应予支持。厦门菁英公司未完成部分总额为x元[2120元/平方米×（x.95平方米－1255.92平方米）]，按约定，每逾期一天，厦门菁英公司应支付违约金x.83元给赣州海新公司。按此方法计算违约金，明显过高。赣州海新公司依照公平原则，主张厦门菁英公司支付违约金x元。一审判决厦门菁英公司应支付违约金x元后，赣州海新公司未提起上诉，视为其服从一审判决所确定的违约金数额。在履行《滨江大酒店销售代理合同》过程中，赣州海新公司已按约定履行了义务，厦门菁英公司提出赣州海新公司未按约定履行义务的证据不足，其主张赣州海新公司赔偿直接经济损失x.6元的理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人厦门菁英房地产策划代理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长常方平
审判员袁海
代理审判员郑小兵
二○○七年十二月十九日
书记员黄中林
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