四川省高级人民法院
民事判决书
(2006)川民终字第X号
上诉人(原审原告)欧某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘力，四川刘范杨张律师事务所律师。
委托代理人钟某某，女，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)四川金盆地(集团)有限公司，住所地四川省崇州市X乡X村X组。
法定代表人程某，董事长。
委托代理人王崇云，四川君合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)余某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人邓虎，四川君合律师事务所律师。
上诉人欧某某、四川金盆地(集团)有限公司因与被上诉人余某著作权侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2005)成民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2006年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人欧某某及其委托代理人刘力、钟某某，上诉人四川金盆地(集团)有限公司委托代理人王崇云，被上诉人余某委托代理人邓虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判审理查明，(一)2000年下半年之前，余某作为四川金盆地(集团)有限公司(以下简称金盆地公司)董事长，代表金盆地公司前身四川酒丰酒业集团有限公司(以下简称酒丰公司)向欧某某等书法爱好者征集“金盆地”美术作品，但并未告知欧某某征稿用途等事宜。欧某某创作完成了美术作品“金盆地”后，交给了余某。2004年10月22日和同年12月1日，欧某某将其与余某的两次谈话进行了公证录音。根据四川国力公证处出具的(2004)川国公证字第x号公证书所附卡带整理的谈话记录第2页第3行欧某某说：“书协的人都在问我，给金盆地厂写‘金盆地’给你好多钱”，第5－9行余某回答：“你要说给你多少钱，你就彻底错了，全靠打造，关于当时写字时的时候，你知道是啥子情况嘛，你的字我是全部给你修改过的，等于说我还是感谢你……你是写过，我们又重新修改过的”；根据四川国力公证处出具的(2004)川国公证字第x号公证书所附卡带整理的谈话记录第1页倒数3行欧某某说：“当初你们都是要约了那么多有资格的著名的书法家写‘金盆地’，二十几岁的我的‘金盆地’竟被你们集团选用了，这是多么大的幸运啊”，第2页第8行余某回答：“是啊，我们当时要约了好多名家创作‘金盆地’，但我们都没有用。还是觉得你的作品最好”；第13行欧某某说：“你们当初来要约我写‘金盆地’时，我也不认识你们，你们也没有告诉我你们的身份，也没有告诉我写来做啥子，就只给我说先约稿写‘金盆地’，最后统一研究选择，况且当时你们也把它改过了，我有啥子理由不尊敬你呢”，倒数第5行余某回答：“是啊”。
(二)2000年，余某任酒丰公司董事长。2001年，酒丰公司变更为金盆地公司。2002年12月20日，余某辞去了董事长职务，但仍在金盆地公司工作。金盆地公司(原酒丰公司)从2000年下半年开始，陆续在企业字号、车体广告、路牌广告、互联网、《金盆地文苑》、《今日崇州》等宣传媒介以及酒类产品包装上使用美术作品“金盆地”三个字，并在酒瓶包装上使用了“盆地源”和“盆地情”字样，至今仍在使用。
(三)欧某某为制止侵权而支付了合理开支，包括律师费、公证费、档案查询费、交通费等共计8129元。
原判审理认为，(一)“金盆地”美术作品的权属问题。欧某某为“金盆地”美术作品的作者。该作品系书法类的美术作品。金盆地公司委托欧某某创作美术作品“金盆地”，双方之间系委托创作合同关系。但双方并未就委托创作的作品著作权归属、作品用途、报酬等进行约定。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。欧某某为上述作品的著作权人，其著作权受法律保护。余某、金盆地公司辩称其均未委托欧某某创作，也未收到欧某某创作的作品，与一审法院查明的事实不符，故对该主张不予支持。
(二)余某、金盆地公司是否构成侵权。欧某某在民事诉状中陈述，余某向其征稿时说明是代表某单位，庭审中余某与金盆地公司也一致陈述余某是代表金盆地公司(酒丰公司)进行的征稿，且余某时任酒丰公司董事长，故一审法院认为余某的行为为职务行为，而非个人行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十八条的规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，余某的行为后果应由其代表的单位即金盆地公司承担，故一审法院对欧某某主张余某侵权的主张不予支持。
金盆地公司辩称其使用的美术作品“金盆地”并非欧某某创作的，而是该公司的法人作品，但其并未说明作者是谁，亦未提交证据证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干问题的规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。欧某某举证证明了金盆地公司的代理人余某收到了“金盆地”美术作品，但金盆地公司拒不提供该作品，故该院推定欧某某的主张成立，认为金盆地公司使用的美术作品“金盆地”系欧某某创作的作品。金盆地公司未经欧某某许可，擅自将美术作品“金盆地”删改为“盆地情”、“盆地源”，侵犯了欧某某的修改权、保护作品完整权；金盆地公司还将“金盆地”美术作品在企业字号、车体广告、路牌广告、互联网、《今日崇州》、《金盆地文苑》等宣传媒介以及酒类产品包装上进行使用，并将由“金盆地”美术作品修改而来的“盆地情”、“盆地源”在酒类产品包装上进行使用，侵犯了欧某某的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权和获得报酬权。欧某某还主张金盆地公司侵犯了其改编权。该院认为，改编是指在不改变作品的基本思想内容的前提下，变换作品表现形式的权利。本案中，金盆地公司将“金盆地”作品删改为“盆地情”、“盆地源”进行使用，并未改变作品的表现形式，不构成改编，故对欧某某的该主张不予支持。
(三)民事责任的承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(一)项、第(四)项、第(七)项、第(十)项的规定，未经著作权人许可，发表其作品，歪曲、篡改其作品，使用其作品而未支付报酬的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于欧某某的实际损失和金盆地公司的违法所得无法确定，故一审法院根据欧某某的请求，决定采取法定赔偿的方式。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑作品类型是美术作品、金盆地公司的侵权主观故意明显、侵权时间长、侵权形式多样、侵权地域广等因素，确定赔偿数额为6万元；欧某某为本案诉讼而支付的合理费用8129元亦应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(一)项、第(四)项、第(七)项、第(十)项、第四十八条之规定，判决如下：一、金盆地公司在本判决生效之日起立即停止在企业字号、车体广告、路牌广告、互联网、《今日崇州》、《金盆地文苑》等宣传媒介以及酒类产品包装上使用欧某某享有著作权的“金盆地”美术作品(字样见本判决书附页)；二、金盆地公司在本判决生效之日起十日内在《华西都市报》上刊登致歉声明(内容需经该院审查)，公开向欧某某赔礼道歉；若逾期不履行，欧某某可申请该院刊登判决书的主要内容，费用由金盆地公司承担；三、金盆地公司在本判决生效之日起十日内赔偿欧某某经济损失6万元和欧某某为制止侵权行为而支出的合理费用8129元；四、驳回欧某某的其余某讼请求。案件受理费x元，其他诉讼费1000元，共计x元，由欧某某承担2202元，金盆地公司承担8808元，其余某讼费2103元退欧某某。金盆地公司在履行本判决第三项时，一并直接付给欧某某。
宣判后，欧某某、金盆地公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人欧某某的主要上诉理由为，1、一审法院忽略了金盆地公司使用欧某某作品与其获利之间存在着密不可分而且举足轻重的因果关系。金盆地公司正是贴切地利用了该作品丰富的文化内涵取得了商业上的成功，该作品为金盆地公司产生了巨大的赢利效力。一审法院在根据《中华人民共和国著作权法》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决赔偿时，没有考虑到金盆地公司超常巨大的酒产品年产销量，一审法院对本案的赔偿额判决6万元显失公正。2、一审法院对欧某某为制止侵权的合理开支证据4至8未被采纳有失公正。请求二审法院依法改判，由金盆地公司赔偿其经济损失50万元。
上诉人金盆地公司的主要上诉理由为，1、一审法院认定“金盆地”美术作品著作权人为欧某某事实不清，证据不足。一审法院将欧某某出示的两次公证录音作为认定事实的依据，证据不足。同时，原判错误采信了没有任何证据予以佐证的复印件。2、一审法院认定“金盆地”美术作品著作权人为欧某某属适用法律错误。一审法院在判决书中将余某的两次录音谈话作为认定案件事实的证据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，将两次具有明显疑点的录音谈话当作余某代表金盆地公司所作的自认，作为定案的依据，明显违反了该规定。一审法院将欧某某出示的“金盆地”作品复印件作为与余某两次录音谈话相印证的证据也违反了该规定，欧某某也没有任何证据证明金盆地公司收到过其“金盆地”美术作品。因此，一审法院不能够推定“金盆地”美术作品著作权系欧某某。3、一审法院没有按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则来进行裁判，错误分配举证责任，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。一审法院在判决书中认为金盆地公司主张“金盆地”美术作品系法人作品，但其并未说明作者是谁，亦未提交证据证明，属于举证责任的错误分配。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回欧某某的全部诉讼请求；本案的诉讼费用由欧某某承担。
被上诉人余某口头答辩称，原判没有清楚认定“金盆地”作品由欧某某创作，也没有证据证明欧某某将“金盆地”作品交给余某，没有证据证明余某使用了“金盆地”作品。故一审判决错误，请求二审法院依法予以改判。
本案二审期间，上诉人欧某某于2006年5月16日向本院提交了一份调取证据申请书，请求本院向崇州市工商行政管理局调取了下列证据材料：
1、1999年11月18日，崇州市余某酒厂更换企业名称申请书；
2、1999年11月18日，崇州市工商行政管理局核准崇州市酒丰酒厂企业变更登记事项；
3、崇州市金盆地酒业有限公司设立、变更登记审核表；
4、1999年11月18日，崇州市金盆地酒业有限公司企业名称预先核准通知书；
5、1999年11月20日，崇州市金盆地酒业有限公司法定代表人证明；
6、1999年11月20日，崇州市金盆地酒业有限公司设立登记申请书；
7、2001年4月8日，崇州市金盆地酒业有限公司登记受理通知书；
8、崇州市金盆地酒业有限公司变更登记审核表；
9、2002年3月29日，崇州市金盆地酒业有限公司变更申请书；
10、2003年3月29日，崇州市金盆地酒业有限公司股东会纪要(一)；
11、2003年3月29日，崇州市金盆地酒业有限公司股东会纪要(二)；
12、2003年3月29日，崇州市金盆地酒业有限公司法定代表人任职书；
13、1999年12月15日，崇州市工商行政管理局核发的崇州市金盆地酒业有限公司《企业法人营业执照》；
14、1997年1月5日，崇州市酒丰实业有限公司设立登记申请书；
15、崇州市酒丰实业有限公司公司设立、变更登记审核表；
16、1997年6月16日，崇州市酒丰实业有限公司法定代表人任职书；
17、1997年1月31日，崇州市工商行政管理局核发的崇州市酒丰实业有限公司《企业法人营业执照》；
18、崇州市酒丰实业有限公司变更登记申请书；
19、崇州市酒丰实业有限公司变更登记审核表；
20、1997年12月2日，崇州市工商行政管理局核发的崇州市酒丰实业有限公司《企业法人营业执照》；
21、2003年4月，崇州市工商行政管理局核发的崇州市酒丰实业有限公司《企业法人营业执照(副本)》。
本案在二审举证期限内，上诉人金盆地公司、被上诉人余某未向本院提交新证据。上诉人欧某某在二审举证期限内，向本院提交了以下新证据：
1、《金盆地文苑》；
2、《金盆地》；
3、四川省崇州市酒丰酒业有限公司出品的金盆地酒包装盒；
4、四川酒丰酒业集团公司、四川省崇州市酒丰酒厂出品的金盆地酒包装盒；
5、四川省崇州市酒丰酒业有限公司出品的金盆地特窖酒包装盒；
6、酒丰公司、四川崇州酒丰酒厂出品的金盆地酒包装盒；
7、成都至崇州的往返运输客票、出租车发票共计1491元。
本案在二审开庭时，本院将二审调查取证的证据及欧某某提交的新证据分别交由各方当事人质证。金盆地公司的质证意见为，对法院调查取证的证据真实性无异议，但认为与本案无关，因调查取证的三个公司均为独立法人。对欧某某提交的证据1-3的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据4、6，认为只能证明曾由酒丰公司使用过“金盆地”，但认为与本案无关；证据5也与本案无关；对证据7的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。
余某的质证意见为，对上述所有证据的真实性无异议，但认为这些证据与本案无关，均不能证明“金盆地”为欧某某所写。
本院认为，欧某某申请本院调查所取的证据，因分别为崇州市酒丰酒厂、崇州市金盆地酒业有限公司、崇州市酒丰实业有限公司工商登记材料，与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。对欧某某提交的证据1、2、3、5，因与本案不具有关联性，本院对其不予采信；对证据4、6，因不能证明其使用时间，故不具有证明力；对证据7，因具有证据的真实性、关联性、合法性，本院对其予以采信。
2006年5月23日，上诉人欧某某向本院提交了一份评估申请书，请求本院指定专业评估机构对金盆地公司使用其作品为酒产品作广告、宣传及内外包装商标标识而成功售出的每瓶酒(或每斤酒)的销售金额中所含使用其作品的价值比例及其每年销售额中该作品的价值比例进行评估。本院认为，欧某某所提的评估申请的内容应当属于当事人的举证范围，故本院对其评估申请不予采纳。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，欧某某在二审期间，为本案诉讼从成都至崇州往返开支共计1491元。
本院认为，欧某某为“金盆地”美术作品的作者，金盆地公司委托欧某某创作“金盆地”美术作品，双方之间为委托创作合同关系，但双方并未就该作品的著作权权属等进行约定，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”的规定，欧某某为上述作品的著作权人，依法享有该美术作品的著作权，其著作权理应受到我国法律保护。金盆地公司上诉称一审法院认定“金盆地”美术作品著作权人为欧某某不当、一审法院适用法律错误的上诉理由因依据不足，且于法不符而不能成立，本院对其主张不予支持。其关于一审法院错误分配举证责任的上诉主张，本院认为，金盆地公司提出“金盆地”美术作品著作权人不是欧某某，而主张系其法人作品，但金盆地公司并未举出充足的证据证明该主张，故本院对金盆地公司的该上诉主张也依法不予支持。
本案中，金盆地公司未经欧某某许可，擅自使用欧某某的美术作品“金盆地”，且将“金盆地”美术作品删改为“盆地情”、“盆地源”；将“金盆地”美术作品在企业字号、车体广告、路牌广告、互联网、《今日崇州》、《金盆地文苑》等宣传媒介以及酒类产品包装上进行使用，并将由“金盆地”美术作品修改而来的“盆地情”、“盆地源”在酒类产品包装上进行使用，故侵犯了欧某某的发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权和获得报酬权。
因本案系金盆地公司当时的法定代表人余某向欧某某征稿，且余某是代表金盆地公司(酒丰公司)进行的征稿，余某时任金盆地公司前身酒丰公司董事长，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，余某的行为应视为职务行为，其行为后果应由其代表的单位即金盆地公司承担，余某在本案中不构成侵权。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(一)项、第(四)项、第(七)项、第(十)项“未经著作权人许可，发表其作品，歪曲、篡改其作品，使用其作品而未支付报酬的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的规定，金盆地公司应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，著作权侵权有三种计算赔偿的方法，即权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于欧某某的实际损失和金盆地公司的违法所得均无法确定，当事人也未举出相应的证据予以证明，故本院综合本案的侵权性质、情节、侵权时间、侵权人的主观过错大小、侵权造成的影响等因素，采取法定赔偿的方法确定本案赔偿额，由金盆地公司赔偿欧某某损失6万元。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支”，本案欧某某在一审中为制止侵权而支付的合理费用8129元，应当由金盆地公司予以赔偿。欧某某在上诉中称一审法院确定的赔偿数额6万元不当，但其未提供充足的证据对此予以证明，故本院对欧某某关于原判认定赔偿数额不当的上诉理由依法不予支持。欧某某关于一审法院对其提供的为制止侵权的合理开支证据未被采纳有失公正的上诉主张也因依据不足而不能成立。因欧某某的上诉请求二审未予支持，故本院对欧某某要求金盆地公司赔偿其二审合理开支1491元的上诉请求也依法不予支持。
综上所述，上诉人欧某某、金盆地公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，审理程某合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审诉讼费x元，由欧某某承担5505元，由四川金盆地(集团)有限公司承担5505元。
本判决为终审判决。
审判长颜桂芝
审判员刘巧英
代理审判员陈洪
二00六年七月二十一日
书记员甘菱铭
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