广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）佛山市南海一铭金属塑料标牌有限公司，住所地：广东省佛山市南海区黄歧泌冲工业区
法定代表人廖某某,董事长。
委托代理人肖光贤，广东通法正承律师事务所律师。
委托代理人邝绮梅，广东通法正承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人姚丹萍，广东豪盛律师事务所律师。
委托代理人梁敏杰，广东豪盛律师事务所律师。
上诉人佛山市南海一铭金属塑料标牌有限公司（以下简称一铭公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2007）南民一初字第309-X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：1997年7月，被告张某某担任原告一铭公司的业务员。被告的职责主要是联系客户、接受订单、对帐、催收货款等。2006年12月18日，被告张某某被原审法院以犯职务侵占罪，判处有期徒刑1年。佛山市南海石元金属制品厂（以下简称石元厂）分别在2005年8月20日、9月14日、10月17日、11月24日、12月28日、2006年1月19日六次汇款到被告张某某的中国工商银行佛山南海海北支行的银行帐户（帐号x）内，共计x元。2006年4月18日，黄岐泌冲台展集团石元金属塑料制品厂员工丁小红在被公安人员调查时反映：我在工厂负责全面工作，包括生产管理、财务、业务工作。工厂从2005年5月开始与一铭公司业务员张某某负责的业务往来，但她只负责三星电子（惠州）有限公司（以下简称三星公司）的产品业务。我厂与一铭公司关于生产三星公司产品的货款一般是每月结一次帐，如货款较少的就会收取现金，货款额大的就通过银行汇款结帐。在我厂收到一铭公司发来的三星公司产品的订单后，负责该业务的张某某多次与我联系，要求我厂在生产三星公司产品的产值上提取产值的10％作为业务回扣并说明这回扣是给三星公司业务员的，因为三星公司的业务员知道订单在我厂进行生产，三星公司业务员收到我厂的回扣后，会继续把订单给我厂生产，后来，我就先后六次把回扣汇到张某某的工商银行帐号x内，共计x元。三星公司业务员要求收取的产品回扣，我想应该是张某某自己收的，具体是与不是我不敢肯定。
原审判决认为：本案的争议焦点是被告张某某的银行存款x元是否为不当得利，与原告的损失是否有因果关系。原告在庭审中所提供的证据只能证实石元厂把款项x元汇进了被告张某某的个人帐户内，至于该款是否为提高加工产品单价所取回扣不能提供证据予以证实；且原审法院依法调取的公安部门的调查笔录反映，案外人石元厂的先后六次汇款是否为产品回扣，是否为张某某或者三星公司索要收取，均只有石元厂的员工丁小红的个人陈述，且丁小红认为款项是张某某个人要求收取的回扣，也只是猜测，并不能直接予以肯定，故原告认为被告张某某工商银行帐户内的x元的银行存款属于不当得利，被告张某某的不当得利与原告的合法权益损失有因果关系而请求被告赔偿财物损失x元的主张，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本案判决：驳回原告佛山市南海一铭金属塑料标牌有限公司的诉讼请求。本案受理费2809元、财产保全费820元，合共3629元，由原告负担。
上诉人一铭公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人收取上诉人委外加工企业石元厂六笔回扣款共x元，并且该款是存入被上诉人本人的中国工商银行佛山南海海北支行的银行账户（账号x）是本案最基本的事实，而原审亦认定了该事实。上诉人在庭审前依法提交石元厂经理廖某贤出具证明并依法申请其出庭作证，该证明内容与法庭调取（2006）南刑初字第X号刑事档案中丁小红在公安机关的询问笔录内容基本一致，充分地证实石元厂支付的回扣款是其按被上诉人要求提高产品加工单价10%的方式，在收取上诉人加工费后分次支付。原审既然认定了丁小红的询问笔录真实性、合法性、关联性，却没有认定廖某贤证明是错误的。被上诉人是上诉人的业务员，石元厂是上诉人委外加工企业，被上诉人收取石元厂回扣款是通过提高上诉人加工单价且是在收取上诉人加工费后支付，显然回扣款对上诉人是财产损失，对被上诉人是不当得利，上诉人的经济损失与被上诉人不当得利存在因果关系。上诉人请求有事实和法律依据，应予支持。二、上诉人作为管理规范企业，在制度上禁止任何员工收取个人回扣款，禁止任何形式的损害公司合法利益行为。被上诉人收取石元厂的回扣款后，依据法律规定和公司规定应按照规定上缴，在上诉人多次要求下仍拒绝上缴，造成上诉人损失。被上诉人没有任何证据证明其是代三星公司业务员收取并已支付有关人员，应认定被上诉人行为构成侵占。因此，上诉人有权依法起诉请求赔偿。在司法实践中，业务员通过提高单价收取回扣款均以侵占定性，判令行为人赔偿被害人损失。退一步，假设没有足够证据认定该回扣款是提高上诉人加工单价取得，那么，被上诉人取得回扣款属于受贿行为而触犯刑事法律，则依法该案件移送公安机关，但被上诉人造成上诉人损失，上诉人有权请求赔偿。一审判决苛求于回扣款不能认定为被上诉人或者三星公司索要，以被上诉人一方籍口为根据，明显偏离本案查明的基本事实，也与法律规定举证责任不符。使上诉人合法利益得不到保护且扩大损失，而相反保护了被上诉人非法不当得利，应予纠正。综上所述，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某某答辩认为：一、上诉人认为被上诉人所收取的六笔款项共x元属于石元厂给被上诉人的回扣，没有事实和法律依据。根据一审查明的事实，被上诉人曾担任上诉人公司业务员，其主要职责是联系客户、接受定单、对帐和催收货款。即上诉人发订单给石元厂，委托其加工并支付相应的加工费给石元厂，这些业务属于上诉人采购员的职责范围，与被上诉人的职责无关。上诉人是否委托石元厂加工，加工费的确定和收取，被上诉人根本无权作主，更从未经手过。因此，以被上诉人在上诉人公司的职务，是不可能利用职务之便与石元厂约定提高加工单价的，石元厂也根本不可能给被上诉人所谓的回扣款。二、本案诉讼的款项与上诉人无关，上诉人既不是款项的所有权人也不是款项的支付人，无权向被上诉人追偿该款。三、上诉人上诉状中称被上诉人行为已经构成犯罪，应该移交公安机关处理，缺乏理据。公安机关已经就本案讼争的款项是否回扣款，是否构成犯罪等问题进行过调查，最终都认为被上诉人的行为不构成犯罪。退一步说，如果被上诉人行为构成犯罪，应按先刑后民的原则，待刑事案件作出处理决定后，再进行民事诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审诉讼期间均没有向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，2005年5月至12月间，三星公司委托上诉人加工业务，上诉人转委托石元厂加工，并委派其业务员被上诉人具体负责该笔业务。后被上诉人与石元厂协商，要求提高该笔业务的加工单价10%作为其本人的佣金。石元厂为取得加工业务，同意被上诉人要求，并分六次将款项合共x元汇入被上诉人的个人银行帐户。
本院认为：本案争议的焦点是被上诉人张某某应否赔偿上诉人一铭公司经济损失x元。本案中，被上诉人张某某作为上诉人一铭公司的业务员，在负责与石元厂联系加工业务期间，利用其职务之便，擅自提高加工单价，向客户收取所谓“佣金”x元并据为己有。该事实有上诉人一铭公司提供的订货单、石元厂出具的证明、公安机关向丁小红所作的询问笔录、银行的汇款凭证等证据予以证实。被上诉人张某某辩称款项是支付给三星公司业务员的回扣，因只有其本人陈述，而没有提供相应证据，本院依法不予采信。作为公司员工在从事业务活动中，应当遵守公司的规章制度，恪守职业道德，不能损害公司利益。根据本案事实，被上诉人张某某所收取的款项虽由石元厂支付，但却是以提高上诉人一铭公司应付给石元厂的加工费作为代价，即上诉人一铭公司多付了部分款项，该款最后为被上诉人张某某占有，而被上诉人张某某亦未证实其取得该款的合法理据。因此，应当认定上诉人一铭公司的损失与被上诉人张某某的行为存在因果关系，被上诉人张某某的行为损害了上诉人一铭公司的利益，构成侵权，依法应承担赔偿责任。上诉人一铭公司请求被上诉人张某某赔偿其经济损失x元，符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人一铭公司的上诉请求，合法有据，应予支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2007）南民一初字第309-X号民事判决；
二、被上诉人张某某应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿x元予上诉人佛山市南海一铭金属塑料标牌有限公司。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2809元、财产保全费820元、二审案件费2809元，合共6438元，由被上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员吕倩雯
代理审判员舒琴
二○○七年十一月二十六日
书记员韩莹
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