上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2007)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)上海太阳岛建设发展有限公司。
法定代表人蔡某某，总经理。
委托代理人王杰，上海市沪江律师事务所律师。
委托代理人丁某海，上海市沪江律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某。
委托代理人李某。
委托代理人刘松涛，上海源孟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海佳森建设发展有限公司。
法定代表人顾某某，董事长。
委托代理人蔡某，上海市中山律师事务所律师。
原审第三人上海软土地基处理有限公司。
法定代表人盛某某，董事长。
委托代理人丁某，该公司员工。
上诉人上海太阳岛建设发展有限公司(以下简称太阳岛公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2006)杨民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年4月18日，上海佳森建设发展有限公司公司(以下简称佳森公司)之前身上海市X乡建设综合开发总公司(以下简称青浦城建公司)根据2001年4月16日“上海市建设工程施工中标通知书”与上海锦亮市政工程有限公司(以下简称锦亮公司)签订《施工承包协议书》一份，青浦城建公司中标施工包头路桥新建工程，中标价款为人民币(以下币种均为人民币)x元，协议约定：本工程合同为单价合同，实际工程量与锦亮公司提供的工程量清单中的数量有出入时可作调整，但项目的单价不变。2001年8月14日，青浦城建公司与太阳岛公司签订《工程合同》一份，青浦城建公司将上述工程整体转包给太阳岛公司，合同价款为x元，青浦城建公司提取管理费3％，太阳岛公司承担税金3.35％。2001年5月28日，张某以上海软土地基处理公司(以下简称软土公司)的名义与太阳岛公司签订《协议书》一份，太阳岛公司将上述工程再次整体转包给张某施工，协议约定：太阳岛公司按工程量决算总额的12％提取业务费、管理费。2002年，工程经验收为优良工程。2004年1月27日，佳森公司与太阳岛公司就2001年8月14日之《工程合同》签订《建设工程合同补充协议书》一份，双方约定在原税金3.35％基础上增加带增税1。2％。2004年3月25日，工程经上海沪港建设咨询有限公司审价，审定的结算总造价为6，148，784元。
原审法院另查明，1、2003年3月26日，青浦城建公司企业名称变更为佳森公司；2、至2006年11月9日，张某共收到包头路桥新建工程的工程款4，368，000元。
原审中，太阳岛公司与软土公司均认可系争的包头路桥新建工程实际施工方为张某。
原审法院认为，佳森公司将其承包的包头路桥新建工程全部转包给太阳岛公司后，太阳岛公司又将全部建设工程再转包给张某。张某作为工程的实际施工人，本身没有建筑施工企业资质，而是借用了有资质的建筑施工企业暨软土公司的名义，故2001年5月28日，张某以软土公司的名义与太阳岛公司签订的关于包头路桥新建工程之《协议书》无效。虽然协议无效，但建设工程经2002年竣工验收合格，张某作为工程实际承包人可以参照协议约定要求太阳岛公司支付工程款，现协议对工程款的约定为太阳岛公司应按工程量决算总额的88％支付张某工程款。2004年3月25日，工程经审定的结算总造价为6，148，784元，对建筑工程而言，工程造价即结算总造价不因送审单位而异，太阳岛公司与佳森公司之《工程合同》的效力不应及于张某，故张某与太阳岛公司协议约定的工程量决算总额应为审计部门审定的结算总造价6，148，784元。由此，张某要求太阳岛公司支付工程余款1，042，929.92元及利息的请求，与法不悖，应予支持。佳森公司与张某没有合同关系，故张某要求佳森公司承担连带付款责任的意见，难以采信。对于太阳岛公司要求张某开具工程发票的主张，因其在法律规定的期限内，未提出反诉请求，且该请求不属于法院处理范围，故本案不作处理。据此，原审法院作出判决，一、被告上海太阳岛建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告张某工程余款人民币1，042，929.92元；二、被告上海太阳岛建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告张某自2004年3月26日起至实际履行之日止的人民币1，042，929。92元的利息；三、原告张某要求被告上海佳森建设发展有限公司对上述“一”“二”项判决承担连带付款责任之请求，不予支持；本案一、二审受理费共计人民币15，775元，由被告上海太阳岛建设发展有限公司负担人民币15，725元，第三人上海软土地基处理有限公司负担人民币50元。
太阳岛公司不服原判，上诉称，一、涉案工程实际是由两部分组成，其中一部分是挡墙工程，该部分工程是佳森公司从业主处承接后直接发包给张某，权利义务关系的主体并非太阳岛公司与张某，应另案解决，相应的工程造价等均不应计在本案中；二、涉案工程实际由张某施工，其应当承担纳税义务，故工程款中应将税金扣除；三、一审诉讼前，张某用不正当手段从业主处另取得了工程款x元，该节事实原审法院未予查明。工程余款中应将该款扣除；四、太阳岛公司未从佳森公司收到工程余款，故工程余款的利息应自太阳岛公司收到佳森公司转来工程款时起计算，原审判决工程余款的利息自审价结束之日起计算没有理由。故上诉要求撤销原判，发回重审。
被上诉人张某辩称，一、涉案的挡墙工程与包头路桥新建工程均属于包头路桥工程的一部分。与包头路桥新建工程一样，挡墙工程也是由太阳岛公司(从佳森公司处承接后再)发包给本人的，而并非是佳森公司直接发包给本人的，因此挡墙工程在本案中一并处理是正确的；二、至于税金问题，如果属于张某应当缴付的，张某自会向国家缴纳；三、一审诉讼前，本人确实直接从业主处取得钱款x元，如果佳森公司及太阳岛公司均认可已各自从付款人处收取了该款，则本人同意将该款作为已收工程款在原判工程欠款的金额上进行扣减；否则，该款不能作为工程已付款在本案中解决，本人会在二审维持原判后将该款退还业主或佳森公司；四、工程余款应当自工程审价结束后即开始计息，太阳岛公司要求从其收到工程款之日起才开始计息没有理由。故不同意太阳岛公司的上诉请求。
被上诉人佳森公司辩称，一、原审判决佳森公司在本案中不承担连带责任是正确的，佳森公司对此没有异议；二、涉案的挡墙工程与包头路桥新建工程均是包头路桥工程的一部分，与包头路桥新建工程一样，挡墙工程也是佳森公司从业主处承接后发包给太阳岛公司，太阳岛公司再发包给张某的；三、张某无权直接从业主处领取x元，其应将该款交还佳森公司，否则佳森公司的财务上无法作帐，对此，佳森公司保留相应的追索权。因此佳森公司不同意将该款作为已收付的工程款在原判工程欠款的金额上直接进行扣减的方案。
原审第三人软土公司述称，本案争议事项与第三人无关。张某拥有独立请求权。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
本院认为，一、对于太阳岛公司上诉称涉案挡墙工程是由佳森公司直接发包给张某施工的问题，首先，佳森公司及张某均予否认，太阳岛公司对此也未提供相应证据；其次，在原审中，太阳岛公司并未提出该主张，从其在原审抗辩中对工程结算所作的陈述来看，显然也是将挡墙工程纳入到其与张某结算的范畴内的。故对太阳岛公司上诉提出挡墙工程不应在本案中处理的意见，本院不予采纳。二、税金问题，在太阳岛公司与张某所签订的工程承发包《协议书》中，双方并未作过税金由太阳岛公司代扣代缴的约定。因此太阳岛公司要求在支付张某的工程余款中扣除税金的请求，没有依据，本院不予支持。如果存在张某应缴付的税款，可由其自行向国家缴纳。三、对于张某直接从业主处领取的钱款x元，因为佳森公司不同意在原判工程欠款的金额上直接进行扣减的方案，并明确表示保留相应的追索权，故对该款不能确认为太阳岛公司已向张某支付的工程款，相关问题可由当事人另行解决。四、太阳岛公司提出工程余款的利息应在太阳岛公司收到佳森公司支付的工程款后才可以计取。对此，首先，在太阳岛公司与张某签订的《协议书》中，双方并没有作过太阳岛公司对张某的付款需以太阳岛公司收到佳森公司的付款为前提之约定；其次，本案是解决太阳岛公司与张某之间工程结算付款的问题，张某已完成了工程施工，涉案工程又已通过竣工验收并投入使用，在没有特别约定的情况下，从公平原则出发，工程结算款的支付以审价完成为条件是适当的，因此工程余款的利息从审价完成起开始计取并无不当。综上，原审法院所作的判决是正确的，太阳岛公司的上诉请求无依据和理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币x元，由上诉人上海太阳岛建设发展有限公司负担。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长李某
代理审判员葛珉
代理审判员周刘金
二00七年四月五日
书记员范庆韵
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