上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2007)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海虹口区绿光教育培训中心。
法定代表人吉某某，董事长。
委托代理人郝洋，上海市求实律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海闻视广告传媒有限公司。
法定代表人田某某，董事长。
委托代理人朱鑫鹏，上海格物律师事务所律师。
上诉人上海虹口区绿光教育培训中心因承揽合同广告费纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2006)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年1月18日，上海闻视广告传媒有限公司(以下简称闻视广告传媒公司)与上海广播电视广告传媒有限公司签订广告投播合同，约定由闻视广告传媒公司自2006年2月1日起至2006年12月31日止独家代理《欢乐蹦蹦跳》栏目5秒钟的广告，支付保证金及按月支付广告制作播放费用。闻视广告传媒公司的广告播出带及广告投播订单须在播出日的10天前送达广电公司，由上海广播电视广告传媒有限公司审查，未及时送达导致广告播出延误，责任由闻视广告传媒公司承担。闻视广告传媒公司更改或撤销广告订单，应在播出日前7个工作日以书面形式提出。双方不得擅自变更和解除合同，否则按合同金额尚未履行部分的20％支付违约金。同月20日，闻视广告传媒公司、上海虹口区绿光教育培训中心(以下简称绿光教育培训中心)签订广告合同，约定：闻视广告传媒公司于2006年的2月1日至12月31日为绿光教育培训中心在《欢乐蹦蹦跳》栏目中播出334集广告，期间，绿光教育培训中心向闻视广告传媒公司提供奖品实物，由闻视广告传媒公司在上述栏目中发放。每集广告播出费人民币1，700元，合计567，800元，合同签订后2日内首付押金51，620元，余款按每月51，618元支付，于每月15日前支付，绿光教育培训中心付款后，由闻视广告传媒公司出具发票。合同履行期间，绿光教育培训中心迟延付款超过7日，应按合同总金额的20％承担违约金，闻视广告传媒公司在非因突发事件停播及电视台专场需延时播出的情况下累计7次未按合同要求播出广告，除应承担上述违约金外，还须退还未发布广告的费用。同日，闻视广告传媒公司、绿光教育培训中心又签订补充协议一份，约定：1、邀请哈哈俱乐部小会员参加拍摄的录像通知书，由绿光教育培训中心设计、印刷，经闻视广告传媒公司确认无误后由其发放。2、每月拍摄《欢乐蹦蹦跳》栏目时，闻视广告传媒公司提供绿光教育培训中心在拍摄现场发放奖品的场地。3、闻视广告传媒公司为绿光教育培训中心提供2期专场，制作专场需提前30天预约，参加专场的小朋友由绿光教育培训中心确定，具体实施由双方协商制定。4、闻视广告传媒公司将定期组织哈哈俱乐部小会员到绿光教育培训中心指定地点参与绿光教育培训中心组织的活动，每月1次，具体时间由绿光教育培训中心提前30天通知闻视广告传媒公司，并安排人数为30人以上，活动内容由双方协商制定；若闻视广告传媒公司未按本条约定的时间和人数履行义务，每次应按每集广告费标准向绿光教育培训中心退回费用；绿光教育培训中心在活动中不能违背哈哈俱乐部会员的有关规定，如有违反，闻视广告传媒公司应与绿光教育培训中心商讨、调整。合同签订后，闻视广告传媒公司自2006年2月1日起为绿光教育培训中心投播广告，并以快递方式送交绿光教育培训中心发票。2006年3月24日，绿光教育培训中心以快递方式发函给闻视广告传媒公司，以投入的广告未产生效应，达不到合同目的为由，通知闻视广告传媒公司终止合同履行，要求收函后及时采取措施，停播所涉广告等有关工作。闻视广告传媒公司收函后于同年5月1日停播绿光教育培训中心广告。嗣后，闻视广告传媒公司要求绿光教育培训中心支付2006年2月1日至4月30日共计89集的广告费，而绿光教育培训中心以不欠闻视广告传媒公司广告费为由拒付，闻视广告传媒公司遂诉至原审法院，要求绿光教育培训中心支付广告费155，043元；偿付逾期付款违约金113，560元。在原审审理中，闻视广告传媒公司变更第一项诉讼请求，要求绿光教育培训中心支付广告费151，300元。
在原审审理中，因绿光教育培训中心申请，原审法院委托上海市刑事科学技术研究所对快递单收件联上的“发票”字迹进行鉴定。经该所对闻视广告传媒公司工作人员宓亚琴字迹样本进行比对、检验，认定“发票”字迹与提供比对的宓亚琴字迹样本是同一人书写。针对鉴定结论，闻视广告传媒公司仍否认快递单收件联上的“发票”字迹系其工作人员宓亚琴所写，且就绿光教育培训中心提供的发票开票单位与绿光教育培训中心之间是否存在业务关系一节事实的举证，认为应由绿光教育培训中心承担举证责任，并表示其无法举证。
原审法院认为，本案争议焦点：一、绿光教育培训中心是否向闻视广告传媒公司支付了广告费；二、闻视广告传媒公司在绿光教育培训中心通知合同终止履行后未立即停播广告，是否符合未采取适当措施致使损失扩大的情形。关于第一个争议焦点，原审法院认为闻视广告传媒公司以绿光教育培训中心未按约支付广告费为由提起诉讼，故应对其诉讼请求所依据的事实负有举证责任，而绿光教育培训中心对其反驳闻视广告传媒公司主张所依据的事实亦应提供证据加以证明。本案中，绿光教育培训中心以发票及快递单收件联为据辩称其已向闻视广告传媒公司支付第一期的广告费51，618元，而闻视广告传媒公司提出绿光教育培训中心未按约支付3个月的广告费，并以绿光教育培训中心提供的发票非其所开为由否认向绿光教育培训中心开具过发票。根据闻视广告传媒公司、绿光教育培训中心的合同约定，绿光教育培训中心付款后，由闻视广告传媒公司出具发票，故在一般情况下，闻视广告传媒公司出具发票可认定在绿光教育培训中心付款之后。由此可见，闻视广告传媒公司向绿光教育培训中心开具发票成为绿光教育培训中心付款的关键证据。由于绿光教育培训中心提供的快递单收件联证明闻视广告传媒公司向绿光教育培训中心发过快递，该联上“发票”字迹的书写系出于闻视广告传媒公司工作人员之手又印证闻视广告传媒公司快递给绿光教育培训中心的物品是发票，故闻视广告传媒公司向绿光教育培训中心开具过发票的事实成立。而绿光教育培训中心提供的发票虽非闻视广告传媒公司所开具，但在闻视广告传媒公司未举证证明开票单位与绿光教育培训中心之间存在业务关系的前提下，不排除闻视广告传媒公司快递给绿光教育培训中心的发票由他人代开的可能。为此，依据闻视广告传媒公司、绿光教育培训中心有关付款开票的特别约定以及闻视广告传媒公司开票于绿光教育培训中心的事实，绿光教育培训中心关于其已付闻视广告传媒公司一期广告费51，618元的反驳意见具有事实依据，予以采信。另绿光教育培训中心以广告合同及另一张发票为据辩称其已付闻视广告传媒公司押金51，620元，并认为合同约定了首付押金于合同签订后2日内支付，闻视广告传媒公司亦已开具了金额相等的发票，故闻视广告传媒公司在绿光教育培训中心不付押金的情况下连播3个月广告有悖情理。鉴于合同虽有限期支付押金的约定，闻视广告传媒公司亦连播3个月的广告，但仅以此推定闻视广告传媒公司已收押金，缺乏依据，而绿光教育培训中心提供的发票在未举证证明系由闻视广告传媒公司送交的前提下，仅以金额相等不能认定系由闻视广告传媒公司开具。为此，绿光教育培训中心关于其已付闻视广告传媒公司押金的辩称，不予认定。关于第二个争议焦点，原审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，双方应按约履行，不得擅自解除，双方经协商一致，可以解除合同，而因合同一方违约致使合同目的不能实现的，另一方享有合同解除权。本案中，绿光教育培训中心以投入的广告未产生效应为由向闻视广告传媒公司提出终止合同履行，故绿光教育培训中心单方解除合同系基于广告投入的风险承担，并非因闻视广告传媒公司不履行债务。审理中，绿光教育培训中心辩称由于闻视广告传媒公司拒不履行补充协议约定的义务，以致绿光教育培训中心提高广告效应的合同目的不能达到，故有权单方解除合同。鉴于闻视广告传媒公司、绿光教育培训中心之间虽就广告投播期间组织举办有关哈哈俱乐部小会员活动而签订了补充协议，但该协议对活动举办的时间、方案未明确规定，如何组织、活动内容及具体实施由双方协商制定，以致双方的权利义务无法确定。为此，绿光教育培训中心上述关于因闻视广告传媒公司违约致使合同目的不能实现而解除合同的辩驳，缺乏依据，其在合同履行期限届满以及与闻视广告传媒公司协商一致之前终止合同履行应构成违约。综上，本案合同在闻视广告传媒公司同意前不应以绿光教育培训中心单方提出而解除，而闻视广告传媒公司根据绿光教育培训中心违约程度及综合与他人合同的履行要求未立即同意解除合同，并无不当，故闻视广告传媒公司于2006年5月1日停播广告并非属于措施不当致使损失扩大的情形。综上所述，且根据闻视广告传媒公司、绿光教育培训中心的合同约定，绿光教育培训中心应对其未按期支付广告费承担违约责任，故闻视广告传媒公司关于广告费及违约金的主张，具有事实和法律依据，予以支持。因绿光教育培训中心举证证明已付闻视广告传媒公司一期广告费51，618元，故闻视广告传媒公司广告费主张应扣除该款。闻视广告传媒公司违约金主张系依据合同的约定，而按合同总金额的20％计算违约金明显高于绿光教育培训中心拖欠的广告费金额，鉴于闻视广告传媒公司已于合同履行期届满前解除了合同，故闻视广告传媒公司主张的违约金以绿光教育培训中心未付广告费金额的20％计算为妥。原审据此判决：一、上海虹口区绿光教育培训中心支付上海闻视广告传媒有限公司广告费人民币99，682元；二、绿光教育培训中心偿付上海闻视广告传媒有限公司逾期付款违约金人民币19，936.40元。案件受理费人民币6，539.05元，由上海闻视广告传媒有限公司负担人民币2，636.68元，上海虹口区绿光教育培训中心负担人民币3，902。37元，案件鉴定费人民币500元，由上海闻视广告传媒有限公司负担。
原审判决后，上诉人绿光教育培训中心不服，向本院提起上诉称：通过原审庭审质证、有关技术鉴定以及闻视广告传媒公司的陈述，可以明确闻视广告传媒公司虚假陈述。绿光教育培训中心提供的证据可以表明其已向闻视广告传媒公司支付了押金及一个月的广告费，并不存在拖欠行为。根据合同约定，闻视广告传媒公司违约在先，使双方合同目的不能实现，绿光教育培训中心依法解除合同并及时通知，闻视广告传媒公司即使不同意解除合同也应及时采取措施以减少损失，由此引起的损失应由闻视广告传媒公司承担。请求法院撤销原审判决，发回原审法院重审。
被上诉人闻视广告传媒公司辩称：闻视广告传媒公司已完全履行了合同义务，其一直向绿光教育培训中心要求支付广告费，而绿光教育培训中心并未支付过广告费。依据双方的合同约定，绿光教育培训中心无权要求解除合同，闻视广告传媒公司依约履行合同，且按照一般流程需提前报送节目送审，故不存在闻视广告传媒公司强制履行合同的情况。请求法院维持原审判决，驳回上诉人绿光教育培训中心的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人绿光教育培训中心与被上诉人闻视广告传媒公司之间的承揽合同法律关系依法成立，双方均应按照合同约定履行自己的义务。从双方实际履行的情况看，被上诉人闻视广告传媒公司已按照该合同的约定履行义务，后绿光教育培训中心于2006年3月24日发函通知闻视广告传媒公司停播所涉广告等有关工作，闻视广告传媒公司收函后于同年5月1日停播广告。鉴于本案双方所签加工承揽合同的标的系广告的制作及播出行为，根据上海广播电视广告传媒有限公司与闻视广告传媒公司签订的广告投播合同，闻视广告传媒公司需在广告播出前提前制作完毕并送达审查，故闻视广告传媒公司至同年5月1日停播广告并无不妥。上诉人绿光教育培训中心称其已向闻视广告传媒公司支付一期广告费x元及押金51，620元，但其对已支付押金51，620元并未提供充分的证据予以证明，上诉人绿光教育培训中心所称已支付押金的主张，本院难以采纳，故上诉人绿光教育培训中心的上诉请求无事实及法律依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币6539。05元，由上诉人上海虹口区绿光教育培训中心负担。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员赵惠琳
代理审判员肖光亮
二00七年四月三日
书记员严姚萍
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