上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海瀚资软件系统有限公司，住所地上海市张江高科技园区X路X号浦东软件园X幢x－068座。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人包伟，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人郭锐，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海东龙服饰有限公司，住所地上海市南汇工业园区X路X号。
法定代表人洪某某，总经理。
委托代理人周菊妹，上海源法律师事务所律师。
上诉人上海瀚资软件系统有限公司因技术服务合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年8月21日受理后，依法组成合议庭，于同年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人上海瀚资软件系统有限公司(以下简称瀚资公司)的委托代理人郭锐、被上诉人上海东龙服饰有限公司(以下简称东龙公司)的委托代理人周菊妹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年5月17日，原告与被告签订了一份《企业资源管理系统实施合同》，双方约定：被告向原告提供企业资源管理系统(又称“ERP系统”)，原告向被告支付合同款人民币1，500，979元，包括软件费用人民币434，291元、第一年维护和升级费人民币82，859元、实施服务费人民币900，000元、本地差旅费人民币20，000元、税费人民币83，829元。合同就交付事宜作如下约定：1、交付时间和地点：被告将按照本合同及其附件所规定的时间和项目，由被告支付运费和保险费交付本企业资源管理系统，交付地点为原告单位所在地；2、交付方式：被告在进行每项合同所约定的项目交付前10个工作日，以书面方式通知原告，原告应当在接到通知的5个工作日内安排接受交付；3、交付内容：被告应按照合同所约定的内容和时间进行交付，除项目本身的系统运行外，包括系统实施文档、技术开发文档、产品手册等，所交付的文档与文件应是中文版的书面版式和电子版式两种格式；4、项目验收：被告在交付前，应当对所交付的项目进行功能和运行检测，以确认交付项目符合本合同的规定，原告在领受交付项目后，应当在30个工作日内对所交付项目进行检验，向被告出具书面文件以确认其符合本合同所约定的企业资源管理系统任务、要求和功能，或如有缺陷，应向被告出具书面报告，陈述需改进的缺陷；5、系统验收：三个月的系统试运行完成后，原告应及时进行系统验收，被告以书面形式向原告递交(本企业资源管理系统)验收通知书，原告在收到验收通知书的10个工作日内，安排具体日期，由双方按照本合同的规定完成系统验收。此外，在合同中还就交付违约责任作了约定，即被告未依据本合同所规定的计划和时间完成和交付本合同所规定的项目，原告有权要求被告采取补救和补偿措施，及继续履行本合同所规定的义务，同时，每延期10个工作日，被告应向原告支付合同金额的2％的违约金，但违约金的总数不超过合同金额的20％。如延期时间超过60个工作日，原告有权终止合同，除前款所约定的违约金外，并要求被告支付合同总金额的100％作为对原告的赔偿。在合同附件A《第一卷·价格卷》中列举了具体的项目计划，其中系统上线完成的日期为2004年9月1日。
同日，原告与被告就上述合同又签订了一份《ERP合同补充协议》，约定项目内容以原告提供的《东龙公司ERP系统功能需求》文档(即标书内容)为基础，由被告帮助原告实现相关的管理需求，被告同时认可并帮助原告实现该软件系统的使用权可使用于上海东龙拉链制造有限公司及原告今后延伸出的相关的主体企业，如东龙营销公司等。在付款条款上约定：1、软件款在合同签订后即支付；2、实施服务款第一期在合同签订后支付20％(5月份)，第二期在7月初双方签署《未来系统上线定义书》后支付10％，第三期在8月底双方签订《系统上线确认书》后支付30％，第四期在系统成功上线三个月时的项目审计通过后支付其余的40％实施服务款；3、被告顾问到原告现场所产生的费用由被告承担。
合同签订后，原告于2004年5月28日、同年6月1日支付给被告咨询服务费(即合同中约定的实施服务费)共计人民币329，478元，于2004年8月13日支付给被告“x系统”软件费用人民币409，500元。此外，原告购买了e-x软件、x软件、电脑配件、网盾网络行为管理系统、网络设备等共计人民币204，540元，并向上海市电信有限公司信息网络部支付了租用2004年10月14日至2006年10月13日止的专线上网产品费用人民币123，120元，以及租用2004年9月26日至2005年9月20日止的数据专线费用人民币31，920元。
另查，原告于2004年1月12日、2004年2月5日支付给上海企源科技有限公司(以下简称企源公司)咨询服务费共计人民币210，000元。
2004年8月3日，由原告、被告与企源公司签署了三方会议备忘录，在备忘录中记载：由于项目因被告方面的原因出现了暂时停顿的情况，为防范类似情况再次发生，被告承诺，如再次出现对项目失去控制的情况，原告可单方面邀请x方面给予援助，所发生的费用，由被告承担；根据原告方面的反馈对项目计划进行进一步修订，主要是对系统重新安装并保证完整的安装文档，以便后续维护，调整项目计划，拉链厂先行上线，以检验项目计划的可行性。
2005年1月11日，原告致函被告，称：贵公司应在2004年9月1日完成系统的上线工作，但贵公司至今未完成，贵公司的行为已构成交付时间上的违约；贵公司任意改变项目组人员，而且项目组人员业务能力差，严重不适应该项目必具的技术能力，这是导致贵公司交付时间上违约的根本原因，现有迹象表明，贵公司没有能力完成该项目的服务；鉴于贵公司现有的履约状况，本公司决定即日起与贵公司解除《企业资源管理系统实施合同》。
庭审中，原告向原审法院明确要求解除与被告签订的《企业资源管理系统实施合同》和《ERP合同补充协议》，并要求被告返还咨询服务费人民币329，478元、“x系统”软件费用人民币409，500元。此外，原告还主张因被告的违约行为而遭受的以下四项损失：一、原告购买e-x软件、x软件、网络设备、电脑配件、网盾网络行为管理系统等的费用人民币204，540元；二、原告向上海市电信有限公司信息网络部租用2004年10月14日至2006年10月13日止的专线上网产品费用人民币123，120元，以及租用2004年9月26日至2005年9月20日止的数据专线费用人民币31，920元；三、原告支付给企源公司的咨询服务费计人民币210，000元；四、原告支付给参与ERP系统项目的本公司职员的工资费用，其中人民币891，006元为损失。
原审法院认为：原、被告双方签订的《企业资源管理系统实施合同》及《ERP合同补充协议》为技术服务合同，上述合同及补充协议合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方约定，被告应在2004年9月1日之前在原告所在地将ERP系统交付给原告，完成系统上线工作；除项目本身的系统运行外，被告还应交付系统实施文档、技术开发文档、产品手册等，所交付的文档与文件应是中文版的书面版式和电子版式两种格式；被告在交付前10个工作日，应以书面方式通知原告，原告在接到通知的5个工作日内安排接受交付并在领受交付的30个工作日内进行检验，向被告出具书面文件予以确认，如有缺陷，也应向被告出具书面报告。现根据原告举证，原告在合同签订后，已依约支付相应的款项，但被告未能提供证据证明其已于2004年9月1日之前将ERP系统交付原告验收，故被告的行为已构成违约，根据合同约定的交付违约责任条款，如被告未按约交付合同约定的项目且逾期超过60个工作日的，原告有权终止合同，故原告要求解除与被告签订的《企业资源管理系统实施合同》及《ERP合同补充协议》的诉讼请求，有事实和合同依据，原审法院予以支持。被告辩称2004年8月3日的三方会议备忘录已将合同项目从原告ERP系统上线变更为拉链厂上线，故应按该备忘录约定的内容履行，但从该份备忘录的内容来看，仅对系统上线的顺序作了调整，而并未因此免除《企业资源管理系统实施合同》中关于被告于2004年9月1日之前完成原告ERP系统上线工作的义务，故被告的上述辩解与事实不符，不予采信。被告另辩称原告ERP系统不能上线的原因是原告不配合，但其未能提供证据予以证明，故原审法院对被告的该项辩称亦不予采信。
原、被告双方签订的上述合同及补充协议解除后，对双方已履行的部分，应各自返还，故被告应返还原告咨询服务费人民币329，478元、软件费用人民币409，500元，原告也应当将被告提供给原告的“x”系统软件返还给被告。对于原告主张的因被告的违约行为而遭受的前述四项损失，原审法院认为，合同解除后，被告作为违约方应当赔偿原告由此造成的损失，包括合同履行后原告可以获得的利益，但不得超过被告订立合同时预见到或者应当预见到的因其违反合同可能给原告造成的损失。关于原告主张的第一项损失，即原告购买e-x软件、x软件、网络设备、电脑配件、网盾网络行为管理系统等的费用，这些软件或设备确系原告为履行合同所作的准备，但原告购置的这些软件或设备均为通用软件或设备，不会因被告的违约行为而失去其用途，故对原告的该项主张，不予支持；关于原告主张的第二项损失，原告租用专线上网产品及数据专线，均在合同约定的系统上线日即2004年9月1日之后，而当时被告仍未交付ERP系统，已经构成违约，原告应当采取适当措施防止损失扩大，但原告在未收到被告交付通知的情况下，仍租用专线上网产品及数据专线，对于这部分扩大的损失，不予支持；关于原告主张的第三项损失，即原告支付给企源公司的咨询服务费，系在原、被告双方签订合同之前就已实际发生，且原告未能证明该费用与本案的关联，故对原告的该项主张，原审法院亦不予支持；关于原告主张的第四项工资损失，不应属于原告的损失，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第三百六十一条、第三百六十二条第二款之规定，判决：一、解除原告东龙公司与被告瀚资公司于2004年5月17日签订的《企业资源管理系统实施合同》及《ERP合同补充协议》；二、被告瀚资公司返还原告东龙公司咨询服务费人民币329，478元、“x系统”软件费用人民币409，500元，于判决生效之日起10日内履行完毕；三、原告东龙公司的其余诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币21，008元，由东龙公司负担人民币6，975元，被告瀚资公司负担人民币14，033元。
判决后，瀚资公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令被上诉人承担本案的诉讼费用。其主要上诉理由为：第一，原审法院认定事实有误。1、原审法院对ERP项目上线完成期限的认定有误。合同附件A《第一卷·价格卷》不具有合同效力。系争合同正文并未明确约定工程完工日期，也未明确约定工程的完成期限以该附件所记载的期限为准。三方会议备忘录对工程内容作了实质性变更，合同主义务变更为拉链厂上线。工程完工期限也应作相应调整。2、原审法院对软件使用费的认定有误。人民币409，500元并非购买软件的费用，而是购买软件使用权的费用。上诉人与被上诉人之间是委托代理关系，上诉人实际是受被上诉人委托，在为其实施ERP系统过程中代为购买相关软件。三方会议备忘录规定，如果由于上诉人原因再次出现对项目失去控制的情况，被上诉人可单方面邀请x方面给予援助，所发生的费用由上诉人承担。该条文规定了一旦在系统施工中出现停顿的情况，双方应采取的措施和解决方法。原审法院无视合同双方约定而作出要求上诉人返还软件款的判决不合理。软件产品事实上无法返还。3、原审法院对被上诉人已经依约履行义务的认定有误。被上诉人未依照合同约定足额及时地支付软件费用，明显违反合同约定。基于被上诉人的这一违约事实，原审法院要求上诉人退还咨询费的判决有失公允，上诉人享有保留此笔咨询款项的权利。4、原审法院对上诉人提出的证据认定有误。上诉人提交的搜索短讯所表达的信息来源是被上诉人的官方网站。被上诉人在其官方网站上公布了有关拉链厂ERP系统成功上线的信息，该信息的真实性不容置疑。上诉人已经完成了拉链厂的系统上线工作，原审法院判令上诉人返还所有咨询费，明显不合理。第二，原审法院适用法律不当。上诉人已经完成拉链厂上线调试工作，被上诉人理应支付工程咨询费。同时，被上诉人延期且未足额支付软件使用费。根据上述事实，依照合同法第三百六十条的规定，被上诉人有明显违反法律的事实存在。第三，原审法院司法程序有缺陷。本案一审庭审中，上诉人曾提出申请法院调查令，以进一步收集相关证据。但原审法院既未明确表示否定也未认可。
被上诉人东龙公司当庭答辩称：上诉人的上诉请求以及所依据的事实和理由不成立。原审法院认定上诉人违约的事实清楚。上诉人给被上诉人造成的损失远不及一审判决认定的数额。上诉人刻意捏造事实进行上诉。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人瀚资公司、被上诉人东龙公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本院认为，上诉人瀚资公司与被上诉人东龙公司签订的《企业资源管理系统实施合同》及《ERP合同补充协议》未违反国家有关法律规定，是双方当事人的真实意思表示，因此合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。现上诉人瀚资公司未能举证证明其已履行完毕上述合同约定的主要义务，即依约向被上诉人东龙公司交付符合合同约定的ERP系统，上诉人的行为已经构成违约。根据系争合同的约定，如上诉人未依约交付合同约定的项目且逾期超过60个工作日的，被上诉人有权终止合同。因此被上诉人要求解除系争合同的诉讼请求具有事实和法律依据。
上诉人上诉称，原审法院对ERP项目上线完成期限的认定有误。本院认为，系争《企业资源管理系统实施合同》在“项目阶段”中明确约定：“本项目分为一个阶段，两步实施，具体的实施模块及实施内容和项目计划已在附件A《第一卷·价格卷》中予以列示”；又在“交付时间和地点”中约定：上诉人将按照本合同及其附件所规定的时间和项目，由上诉人支付运费和保险费，交付本企业资源管理系统，交付地点为被上诉人单位所在地。因此，原审法院根据系争合同以及附件A《第一卷·价格卷》的相关约定，认定ERP项目系统上线的完成日期为2004年9月1日，并无不当。上诉人主张三方会议备忘录将合同主义务变更为拉链厂上线，但从该备忘录关于“调整项目计划，拉链厂先行上线”的内容来看，备忘录仅对系统上线顺序作了调整，而并未将合同主义务变更为拉链厂上线。而且，上诉人也未能举证证明其已完成拉链厂上线的工作。上诉人虽主张工程完工期限应作相应调整，但未能举证证明上诉人与被上诉人双方就调整工程完工期限达成了一致。更何况，上诉人至今未向法院提交有效证据证明其已履行了向被上诉人交付符合合同约定的ERP系统的合同主要义务。故上诉人的这一上诉理由无事实依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院对软件使用费的认定有误。本院认为，我国合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于上诉人未能依约向被上诉人交付符合合同约定的ERP系统，构成违约，因此被上诉人有权依据合同关于交付违约责任的相关约定要求解除合同并要求恢复原状。“x”系统软件系为履行系争合同而由上诉人向被上诉人提供的，在系争合同解除后，被上诉人在无需使用该系统软件的情况下，有权要求返还上诉人该系统软件，并要求上诉人返还相应的软件费用。原审法院据此判令上诉人向被上诉人返还被上诉人已支付的软件费用，同时要求被上诉人向上诉人返还上诉人已交付的“x”系统软件，并无不当。虽然软件是无形财产，但软件由有形载体承载，可以返还。在上诉人向被上诉人返还软件费用，被上诉人向上诉人返还软件后，被上诉人不再享有使用“x”系统软件的权利。故上诉人的相应上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院对被上诉人已经依约履行义务的认定有误。本院认为，根据合同约定，被上诉人应在签订系争合同后即向上诉人支付软件费用。事实上，被上诉人于2004年8月13日向上诉人支付了软件费用人民币409，500元。被上诉人在履行支付软件费用该项义务上，存在着延期和少额不足的违约情况。原审法院关于被上诉人已依约支付相应款项的表述确有不妥。但是，被上诉人已向上诉人支付了合同约定的绝大部分软件费用，被上诉人在履行该项义务上的违约情况并未构成对合同的根本违约，在合同未解除尚继续有效的情况下，上诉人可以依法要求被上诉人承担相应的违约责任，但是被上诉人的上述违约情形不足以成为上诉人拒绝履行合同约定的主要义务的抗辩理由。根据本案的实际履行情况，直至2005年9月30日被上诉人向原审法院起诉时，上诉人仍未能举证证明其已向被上诉人交付了符合合同约定的ERP系统，上诉人亦未能举证证明其未履行合同主要义务是由于被上诉人未及时足额支付软件费用的违约行为造成的。鉴于在合同约定期限到期后的相当长时间内，上诉人都未能向被上诉人交付符合合同约定的ERP系统，上诉人的行为已经构成违约，被上诉人据此主张解除合同的请求具有事实和法律依据。故上诉人的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院对上诉人提出的证据认定有误。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现上诉人主张其已完成了拉链厂上线的义务，应当提供有效的证据予以证明。上诉人在一审中向原审法院提供了其通过x搜索引擎搜索的关于“东龙公司拉链分公司于2004年9月份ERP成功上线”的短讯来证明上诉人完成了拉链厂上线的工作。但该搜索短讯系网上搜索所得，在无其他证据印证的情况下，其真实性难以认定，被上诉人对此亦不予认可，原审法院对该证据材料不予采信，并无不当。上诉人提供的证据并不足以证明其已完成了拉链厂上线的工作。故上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院适用法律不当。本院认为，本案中，上诉人未能举证证明其已向被上诉人交付了符合合同约定的ERP系统，也未能举证证明上诉人已经完成了拉链厂上线调试工作，故上诉人要求被上诉人支付工程咨询费的主张无事实依据。上诉人未能按约履行合同约定的主要义务，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然被上诉人对付款义务的履行存在付款少量不足及付款延期的瑕疵，但该瑕疵不足以成为在被上诉人支付了绝大部分软件费用后的相当长时间内上诉人仍然不履行合同主要义务的抗辩理由。原审法院适用法律并无不当，上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院司法程序有缺陷。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，且不得迟于举证期限届满前七日。经查，本案中，上诉人在一审程序中并未向原审法院提交申请人民法院调查收集证据的书面申请，也未在一审庭审中当庭提出上述申请，原审法院对此不作处理并无不当。上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币21，008元，由上诉人上海瀚资软件系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
代理审判员马剑峰
代理审判员王静
二00六年十一月六日
书记员董尔慧
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