上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民五(知)初字第X号
原告立邦涂料(中国)有限公司。
法定代表人杨某甲，董事长。
委托代理人钱钧，上海中成永华律师事务所律师。
委托代理人邱进前，上海中成永华律师事务所律师。
被告中山市可邦涂料有限公司。
法定代表人吴某某。
委托代理人胡松明，广东法家律师事务所律师。
被告上海鼎富涂料有限公司。
法定代表人杨某乙。
原告立邦涂料(中国)有限公司诉被告中山市可邦涂料有限公司(以下简称可邦公司)、上海鼎富涂料有限公司(以下简称鼎富公司)、张锐、张道福商标侵权纠纷一案，本院于2005年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，原告提出先行停止侵犯注册商标专用权、证据保全及财产保全申请，本院经审查于2005年7月20日分别裁定予以准许。可邦公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院于2005年9月6日裁定驳回其管辖异议。可邦公司不服，提出上诉，上海市高级人民法院于2005年12月7日裁定驳回上诉。开庭前，原告申请撤回对被告张锐、张道福的起诉，本院于2005年8月30日裁定予以准许。2006年3月3日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告委托代理人钱钧、邱进前，可邦公司委托代理人胡松明到庭参加诉讼。鼎富公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告立邦涂料(中国)有限公司诉称：原告是“立邦漆”系列商标的所有人。“立邦漆”系列商标包括图形商标、“立邦”文字商标及文字与图形组合商标等。该系列商标经注册核定使用商品达20余个类别，其中均包括了第2类，即：油漆、漆、底漆等。其中，“立邦”文字注册商标曾被司法认定为驰名商标。在中国，原告作为立邦产品的生产商生产立邦全系列各种油漆和涂料产品。由于立邦漆系列产品质量优异，信誉好，加之历年投入巨额广告费用进行市场宣传，因此立邦漆商标在全国范围内已被广大用户所知晓，立邦漆全系列产品在普通消费者中享有较高声誉。因此，根据公众知晓程度和销售地域范围、宣传工作的资金投入、持续时间、程度和地理范围、获奖记录、产品市场占有率、受保护记录等方面的因素，图形商标已成为驰名商标。
可邦公司系一家成立于广东省中山市的油漆涂料生产商。2004年4月，可邦公司的总经理张锐和张玉兰在香港注册成立“日本立邦漆国际集团(香港)有限公司”(以下简称香港立邦公司)。同年5月，可邦公司获得“来士威x”商标注册，核定在第2类商品上使用。当月，可邦公司与香港立邦公司签订合作协议，约定可邦公司将已注册的“来士威x”商标许可给香港立邦公司使用，同时香港立邦公司授权可邦公司及其销售商在其产品包装内外、广告宣传印刷品、视听资料、网站宣传上使用其企业名称。其后，可邦公司开始在其网站、广告宣传单上大量使用香港立邦公司的企业名称进行宣传。而且，可邦公司大量生产带有该企业名称的产品，并在中国的绝大部分省份进行销售，且以惊人的速度在扩张。可邦公司在上述商业活动中使用了图形标识，使用时旁边还带有原告的驰名商标“立邦”字样。原告认为可邦公司使用的图形标识，与原告的图形驰名商标极其近似，侵犯了原告注册商标专用权。同时，可邦公司在使用图形标识时，旁边还带有原告的驰名商标“立邦”字样，更容易使相关公众对产品的来源产生混淆、误认。
鼎富公司系一家专业的涂料油漆销售商，在上海销售可邦公司所生产的涂料油漆。鼎富公司非法销售的产品包装、散发的广告和店堂招牌中使用了图形标识。原告认为，鼎富公司在明知或应当知道图形标识是原告的驰名商标，也明知香港立邦公司并非原告的情况下，仍然销售对驰名商标造成损害的涂料油漆产品，具有明显主观过错，侵犯了原告的注册商标专用权。
原告请求：1、认定原告图形注册商标(注册证号：x)为驰名商标；2、判令可邦公司立即停止在其产品包装上、广告宣传上、网站上等商业活动中使用图形标识；3、判令鼎富公司立即停止销售带有图形标识的产品、停止散发带有图形标识的各种广告、停止使用图形标识的店堂招牌和装潢；4、判令可邦公司、鼎富公司立即销毁带有图形标识的产品、产品外包装、宣传册、店堂招牌等；5、判令可邦公司赔偿原告经济损失人民币200万元(包括商标侵权调查费用、律师办案实际支出费和律师费等合理费用)，鼎富公司对此承担连带责任；6、判令可邦公司、鼎富公司共同在《新民晚报》和《中国知识产权报》上刊登声明，消除对其造成的不良影响。审理中，原告撤回了第1项诉讼请求，并明确其赔偿损失的诉讼请求限上海市行政区域。
被告可邦公司辩称：1、香港立邦公司是图形标识的所有人，并授权可邦公司使用该标识。2、原告提供的证据无法证明图形注册商标已达驰名程度。3、图形标识具有独特含义，是一横躺的“S”或“5”，就像一个油漆桶，外面有一个刷子。该标识无论是图形的结构还是含义都和原告的图形完全不同，原告也无足够证据证明是否会使公众发生混淆。4、原告未能证明其所购买的油漆商品系鼎富公司销售及可邦公司生产，且鼎富公司是否侵权与可邦公司无关。5、原告要求可邦公司赔偿人民币200万元没有任何的事实和法律依据。
被告鼎富公司未应诉、答辩。
本院经审理查明：
原告是一家于1992年成立的外商独资企业，经营范围包括生产、销售高质量的建筑涂料、工业涂料、防腐蚀涂料等。图形商标注册于1993年11月，注册号为x，2003年经核准续展；“立邦”文字商标注册于2002年1月，注册号为x。上述两注册商标均被核定使用于包括“油漆、漆、底漆”等的第2类商品。经国家商标局核准，原告于2003年8月受让取得上述两注册商标。2004年，原告先后将上述两注册商标许可其关联公司廊坊立邦涂料有限公司、广州立邦涂料有限公司、立邦涂料(广东)有限公司使用，并在国家商标局进行了备案。2003年1月13日湖北省高级人民法院对立时集团国际有限公司诉武汉立邦涂料有限公司商标侵权纠纷上诉一案，作出(2002)鄂民三终字第X号终审民事判决，认定“立邦”文字商标为驰名商标。自1992年成立以来，原告在全国30多个大中城市设立了分支机构进行立邦漆产品的经营活动，并在其产品上使用图形注册商标。根据2003年《中国涂料工业年鉴》(中国涂料工业协会、全国涂料工业信息中心编)报告，在以销售收入排名的前10家涂料行业企业中，原告2003年位列第1位。原告的立邦漆品牌商品还保持了许多获奖记录，如：原告的“立邦牌油漆系列”品牌被新华日报社、浙江省消费者协会等11个部门推选为“’98浙江消费者购物首选品牌”；1999年中国消费者协会将立邦牌涂料系列商品列为“1999年中国消费者协会推荐商品”等。
可邦公司是一家于2000年9月成立的有限责任公司(私营)，经营范围为生产、销售聚酯漆、水性乳胶漆。张锐(身份证号码：x)为企业从业人员之一，职务为总经理。2004年5月，可邦公司注册了“来士威x”商标，商标的注册号为x，核定使用在油漆等的第2类商品上。
2004年4月15日，香港立邦公司(注册编号：x)在香港特别行政区注册设立，张玉兰、张锐(中国身份证号码为x)两人为该公司股东。
2004年5月17日，可邦公司与香港立邦公司签订一份合作协议，主要内容为：可邦公司许可香港立邦公司使用“来士威x”注册商标，自2004年7月20日起为期30年；香港立邦公司委托可邦公司为其指定生产制造商，可邦公司对“来士威”系列商品进行“贴牌”生产、销售，对“贴牌”生产、销售的产品，在产品包装(内外)、广告宣传印刷品、视听资料等相关媒体上均得以冠名“日本立邦漆国际集团(香港)有限公司”字样及地址、电话。同时可邦公司原有的大陆客户和经销商均可销售“来士威”系列产品并在销售促销活动中冠以“日本立邦漆国际集团(香港)有限公司”字样；协议的有效期为30年，自2004年5月7日起至2034年5月6日止。
鼎富公司是一家1998年成立的有限责任公司(国内合资)，经营范围包括涂料、油漆等的批发兼零售。
2005年5月8日，根据原告的保全证据申请，上海市黄浦区第一公证处派出公证人员与原告的委托代理人钱钧登陆http：//www.ke-x.com网站，并对该网站相关网页页面进行了实时打印。该公证处于同年5月11日出具了(2005)沪黄一证经字第X号公证书，并将页面实时打印结果作为公证书的附件。页面实时打印结果显示：1、该网站首页上部以显著字体载有“日本立邦漆国际集团(香港)有限公司驻中国大陆机构：中山市可邦涂料有限公司”文字内容。在上述文字内容右侧并列载有图形标识和“来士威漆品质无国界”文字内容。2、在其他多个页面的显著位置并列载有图形标识和香港立邦公司企业名称。3、网页所载“来士威x”系列产品图片上也显示，在油漆桶、包装箱上使用了图形标识并同时突出使用了香港立邦公司企业名称。其中，部分产品图片使用的企业名称中，“日本立邦漆”的文字更为突出。4、网站所涉栏目中，还显示有可邦公司参与的工程项目、获得的荣誉证书图片等与可邦公司相关的内容。
2005年6月1日，原告在上海市X路X－X号鼎富公司的营业地点购买了“来士威6合1高级墙面漆”、“来士威RL－5188水性超强封固底漆”、“来士威8188优质环保墙面漆”各一桶(均为5升装)以及其他油漆产品，共付款人民币976元，收到加盖有“上海鼎富涂料有限公司发票专用章”、“上海鼎富涂料有限公司第一分公司”章的收据一张，同时取得“来士威8188内墙乳胶漆”、“‘2KPU’木器白漆”产品宣传单各一份(每份均为双面)以及“鼎富油漆涂料批发公司”经销人员的个人名片一张，原告还对上述营业地点的店面拍摄了照片。上述相关证据显示的具体情况如下：1、收据记载的收款事由为“日本立邦油漆、涂料”，收据编号为x。2、三桶油漆的桶壁、桶盖上均带有图形标识，同时桶壁多处以显著字体印有香港立邦公司企业名称。此外，桶壁的小块贴纸上另以小字分别标注有“驻中国大陆机构：中山市可邦涂料有限公司”或“授权生产商：中山市可邦涂料有限公司”文字内容以及该公司的电话、地址、传真等信息。3、两份产品宣传单的各页面均印有图形标识和相关产品图片，并均在各页面上方以显著字体印有香港立邦公司企业名称。所载产品图片均显示，在桶壁上印有图形标识和突出使用的香港立邦公司企业名称，此外还印有“欢迎拨打可邦全国免费咨询热线”及电话号码和“欢迎访问本公司网站，以获取更完整的资讯”及网址(http：//www.ke-x.com)等内容。4、原告取得的名片背面印有“鼎富经销批发如下…立邦漆经销商”等内容。5、原告拍摄的店面照片显示，该营业地点店堂入口处店面招牌下方另悬挂一横匾，上面载有图形标识和香港立邦公司企业名称。
本院于2005年8月3日在对可邦公司采取证据保全措施时，发现可邦公司在其广告宣传板、产品样品实物等处同时使用了图形标识和香港立邦公司企业名称。
以上事实由原告提供的商标注册证及商标档案资料、企业登记资料、民事判决书、荣誉证书、2003年《中国涂料工业年鉴》、公证书、原告从鼎富公司购买的商品实物、收据以及取得的产品宣传单、名片、拍摄的店面照片，原告、可邦公司分别提供的合作协议书，可邦公司提供的商标注册证、企业登记资料，本院通过证据保全取得的证据材料、当事人的诉辩意见和审判笔录等证据证实。
本院认为：
一、关于原告的注册商标专用权
原告是图形注册商标(注册号x)、“立邦”文字注册商标(注册号x)的注册人，其所享有的注册商标专用权受法律保护。
二、关于可邦公司申请追加香港立邦公司为本案被告问题
庭审时，可邦公司申请追加香港立邦公司为本案被告。原告反驳称，原告是根据被告对图形标识的实际使用行为提起诉讼，香港立邦公司与本案没有必要的联系，请求驳回被告的申请。
本院认为：可邦公司虽辩称其对图形标识的使用系经香港立邦公司授权，但未提供适当的证据证明。即便可邦公司的说法属实，鉴于可邦公司与香港立邦公司的所谓授权关系不能对抗第三人，且香港立邦公司并非必要共同诉讼参加人，原告也有权选择图形标识的实际使用者提起诉讼，故香港立邦公司不作为共同被告参加本案诉讼，并不影响对本案事实的查明以及侵权责任承担的确定。因此，本院对可邦公司申请追加香港立邦公司为本案共同被告的申请不予准许。
三、关于侵权行为的认定
(一)被控侵权的产品及产品宣传单系鼎富公司向原告出售及散发。原告对其诉称自鼎富公司购买的油漆产品，提供了实物和收据，收据显示上面加盖了冠以鼎富公司企业名称的发票专用章和鼎富公司第一分公司公章。由于鼎富公司未应诉、答辩，其应依法承担对自己不利的法律后果。可邦公司虽辩称不能确认被控侵权产品系鼎富公司出售，但未提出相反证据或适当理由。因此，结合原告拍摄的鼎富公司店面照片、取得的名片等证据材料，应认定鼎富公司向原告出售了被控侵权产品、散发了产品宣传单。原告另诉称鼎富公司在店堂装潢中使用了图形标识，但未提供相应证据，本院对该节事实不能认定。
(二)可邦公司是被控侵权产品的生产者，并在其产品上和广告宣传等商业活动中使用了图形标识。可邦公司承认其将图形标识在所生产的商品包装上及广告宣传等商业活动中使用，但辩称无法确认被控侵权产品及产品宣传单与其相关。然而，可邦公司始终未能提供其所生产的相关型号产品与被控侵权产品进行比较，也未提供其他证据或适当理由排除被控侵权产品为其生产的可能性。经将被控侵权产品与可邦公司产品宣传中显示的相应产品比较，两者在包装桶外观上一致。而且，被控侵权产品包装桶上的文字标注均显示，可邦公司为香港立邦公司的“授权生产商”或“驻中国大陆机构”，这与可邦公司所认可的其与香港立邦公司签订的合作协议书中的相关约定内容一致。有鉴于此并综合全案事实，应认定被控侵权产品系由可邦公司生产，原告取得的产品宣传单亦与可邦公司相关。此外，对http：//www.ke-x.com网站内容，原告提供了公证书予以证明，公证书显示网站内容与可邦公司相关，故同理可以认定可邦公司对网站中使用图形标识的行为具有关联。可邦公司以所谓公证未在被告住所地进行因而对网站内容真实性不能确定的理由不能成立。
(三)可邦公司在其产品上及宣传中使用的图形标识与原告的图形注册商标构成近似
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，将可邦公司使用的图形标识与原告的图形注册商标比较：1、图形注册商标中主体部分为手写体字母“n”；图形标识则为类似变体的字母“n”。2、图形注册商标中的字母“n”和图形标识中的类似变体的字母“n”在实际使用中都采用了红色的基色并套以白色边框。3、两个标识均为方形，实际使用中均采用蓝色作为底色。
基于原告提供的关于对图形注册商标使用、宣传以及立邦漆系列商标知名度等相关证据，应该认定图形注册商标具有较高的知名度和显著性。可邦公司无论在其产品包装上还是在产品宣传中，均不适当地将香港立邦公司的企业名称在显著位置上与图形标识配合，突出使用。因此，鉴于该企业名称中包含与同样具有较高知名度的原告“立邦”文字注册商标相同的字号，普通消费者施以一般注意力，足以将使用了图形标识的可邦公司的产品误认为原告的产品或者对产品的来源产生误认。
综上所述，应当认定可邦公司使用的图形标识与原告图形注册商标构成近似，可邦公司关于两者不相近似的辩解不能成立。根据本案纠纷的实际情况，本院认为对图形注册商标是否构成驰名商标进行认定并无必要。
(四)可邦公司、鼎富公司的行为构成商标侵权
《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。《商标法实施条例》第三条规定：商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
本案中，可邦公司辩称其将香港立邦公司的企业名称与图形标识配合使用的行为，是依据其与香港立邦公司签订的合作协议。但是，根据本院另案判决[(2005)沪二中民五(知)初字第X号民事判决书]认定的事实，可邦公司不能证明香港立邦公司享有对“立邦”文字的在先权利，因而不具有对“立邦”文字使用的合法依据，可邦公司使用包含“立邦”文字的香港立邦公司企业名称具有主观恶意。
可邦公司是经营油漆产品的企业，应该知道具有较高知名度的原告企业及其“立邦”文字注册商标和图形注册商标，但可邦公司未经原告许可，在其生产的油漆产品包装上使用与原告图形注册商标近似的图形标识并进行销售，并在商业活动中将图形标识在广告宣传单、网站上使用，具有明显的主观恶意，侵犯了原告图形注册商标专用权。鼎富公司同属经营油漆商品的企业，销售可邦公司侵权商品、散发侵权产品宣传单，在店堂招牌上使用图形标识的行为，亦构成对原告图形注册商标专用权的侵害。
四、关于侵权的民事责任
可邦公司、鼎富公司的行为共同侵犯了原告注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
停止侵权是指，可邦公司停止在其产品包装、广告宣传、网站等商业活动中使用图形标识；鼎富公司停止销售带有图形标识的产品，停止散发带有图形标识的各种广告印刷品，停止使用带有图形标识的店堂招牌。
关于赔偿损失，《商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”本案中，原告主张按被告的获利确定赔偿数额，但是鉴于被告因侵权所获得的利益和原告因被侵权所受到的损失均难以确定，本院将考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支以及原告基于可邦公司的侵权行为在其他法院起诉主张权利的事实等因素综合确定被告应承担的赔偿数额。
可邦公司、鼎富公司应在其侵权行为影响所及的范围内刊登声明，为原告消除影响。
至于原告要求销毁侵权产品、产品外包装、宣传册、店堂招牌等的诉讼请求，因不属于民事责任的承担方式，本案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第(二)项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告中山市可邦涂料有限公司、被告上海鼎富涂料有限公司停止对原告立邦涂料(中国)有限公司享有的图形注册商标(注册号x)专用权的侵害；
二、被告中山市可邦涂料有限公司、被告上海鼎富涂料有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告立邦涂料(中国)有限公司经济损失人民币5万元；
三、被告中山市可邦涂料有限公司、被告上海鼎富涂料有限公司在本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明，消除影响；
四、对原告立邦涂料(中国)有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币20，010元，财产保全申请费人民币10，520元，共计人民币30，530元，由原告立邦涂料(中国)有限公司负担人民币14，502元，由被告中山市可邦涂料有限公司、被告上海鼎富涂料有限公司共同负担人民币16，028元。责令停止侵权受理费人民币1，000元，由被告中山市可邦涂料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长李国泉
审判员吴某楼
代理审判员韩天岚
二00六年十月二十三日
书记员李晶晶
书记员申静芬
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