江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
(2006)赣中民一终字第X号
上诉人(原审原告)朱某某(又名朱某岽)，男，X年X月X日出生，汉族，江西省瑞金市人，赣州市商业储运总公司下岗职工，住（略）。
委托代理人朱某桂，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)赣州市三六二医院。地址：赣州市章贡区X镇花园前X号。
法定代表人王某某，该院院长。
委托代理人施某某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省南康市人，赣州市三六二医院骨科主任，住（略）。特别授权代理。
委托代理人肖福灵，江西创兴律师事务所律师。
上诉人朱某某因医疗损害赔偿纠纷一案，不服章贡区人民法院(2004)章民一(四)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告于1996年2月因骑自行车时不慎摔倒，导致右股骨颈骨折。2003年1月1日，原告从报纸的广告上，看到被告聘请原广州军区总医院脊椎柱骨外科主任张德新教授长期坐诊的广告，第二天即前往被告处要求张教授为其做手术，被告答应由张教授为原告做手术。原告于同年1月9日入院，但在1月14日被告为原告做手术时，张教授因家中有事回广州，被告在征求原告是否同意由被告的医师为其做手术时，原告即予以同意。原告求治时，被告已建议原告进行“全髋关节置换术”，因原告当时经济困难无法进行该项手术，被告遂改行“右股骨颈切开复位同侧髂骨移植内固定术”。原告于2003年1月20日出院。原告出院后原有病情并未得到治愈，仍需扶拐行走。2004年3月11日，原告携带病历到赣州市立医院进行检查，摄片(骨盆片)表明：(右股骨颈骨折单钉内固定手术后)股骨颈已基本吸收，骨折线仍明显，间隙清晰，假关节形成，内置单钉周围吸收影明显，大、小粗隆上移3㎝，小粗隆外旋移位，骨折不愈合。被告在选择和实施“右股骨颈切开复位同侧髂骨移植内固定术”前未为原告实施某规牵引。在实施某术时没有考虑到原告当时年龄较大、骨折时间较长、骨折部位愈合负重大的具体情况。被告虽然知道原告的陈旧性骨折通过内固定手术成功概率只有30-40%，但仍然为原告实施“右股骨颈切开复位同侧髂骨移植内固定手术”。在手术后，被告未为原告进行石膏固定。原告因手术治疗期间向被告支付医疗费8676.40元，手术出院到其他医院诊疗和自购有关治伤痛用药的费用共计1525.59元；原告在住院期间及出院后请人护理共支付护理费520元；交通费474元。
一审法院认为，原告到被告处请求为其治疗右股骨颈骨折，被告接受诊治后双方即形成医疗服务合同关系。本案存在合同违约和侵权竞合。原告选择的是人身损害赔偿诉讼，符合法律规定，可以提起侵权诉讼。原、被告在形成医疗服务合同后，原告负有按医疗常规为原告科学诊断并按自身具有的医疗条件结合原告的病情科学地进行治疗的义务。在手术前应告知原告进行“右股骨颈切开复位同侧髂骨移植内固定术”可能存在的不利因素和后果，以及手术是否能够成功的义务。原告因长期遭受右股骨颈骨折的病痛，当得知被告能治愈该病痛时，肯定希望通过被告的手术让自己早日摆脱长期的痛苦。被告在为原告进行手术前应当为原告选择妥善的、可靠的、适合原告病情和身体状况的手术，应当考虑其年龄较大的因素，并如实告知原告施某“右股骨颈切开复位同侧髂骨移植内固定术”的成功率只有30-40%的实际情况，以便于原告认真思考作出判断和选择。如被告能理智、客观地对待原告的病情，在没有较高成功率的把握前不对原告进行该项手术，就可以避免原告承受不必要的身体痛苦和经济损失。但被告对手术如此低的成功概率只字不告诉原告，仍然盲目地为原告进行手术。同时在手术前既不为原告进行常规骨牵引；在手术后也不为原告进行石膏固定。以上事实足以认定被告为原告进行的该项手术对原告的身体和财产构成侵权。既然被告的行为对原告构成侵权，就应当对原告因该项手术所支付费用的损失承担赔偿责任，除应如数赔偿全部医疗费外，还应向原告赔偿一定数额的护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等费用。因被告的侵权行为导致原告在肉体上遭受了较大的痛苦，精神上承受了较大的伤害。原告要求被告支付精神抚慰金应当予以支持。但原告要求被告承担x元精神抚慰金明显太高，被告只应支付一定数额的精神抚慰金。原告在本次手术前就因右股骨颈骨折多年无法工作而享受城市居民最低生活保障待遇，不存在误工费的问题。原告诉请被告赔偿误工费无法律依据。原告多起诉所发生的诉讼费应由原告承担。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第119条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条、《最高人民法院诉讼收费办法》第19条之规定，作出判决：一、由被告赣州市三六二医院赔偿原告朱某某医疗费x.99元、护理费520元、交通费474元、住院伙食补助费168元(21天×8元/天)、营养费500元，合计x.99元；二、由被告赣州市三六二医院向原告朱某某支付精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告朱某某的其他诉讼请求。前述应付款共x。99元，限被告于判决生效后即付清。案件受理费2720元由原告承担1520元，被告承担1200元。
上诉人朱某某不服该判决提起上诉称，一、原审判决认定事实部分错误。一是上诉人提交的病历与被上诉人提交的病历并不是完全一致，只有部分内容一致，原审判决仅依“主要内容一致”就认定被上诉人提交伪造病历的问题不存在错误。二是赣州市医学会出具的医疗事故技术鉴定书是基于被上诉人单方面将病历资料提交医学会，而没有通知患者或其代理人在场封存病历的情况下而作出的，违反了《医疗机构病历管理规定》第19条及《医疗事故处理条例》第28条第4款规定，违反了证据的合法性原则，原审判决认定其符合证据的三性，与事实不符。二、原审判决裁决不公。一是精神抚慰金过低。二是上诉人于2005年10月份起才享受了最低生活保障，此前没有发过最低生活费，原审判决以其无法工作，享受城市低保为由认定不存在损失，未判给误工费是不公正的。三、被上诉人应承担残疾补偿金和后续治疗费。为此，申请在二审期间对其手术后的继续治疗费用、护理费用和伤残程度进行鉴定，并要求变更原审判决，判令被上诉人赔偿上诉人已经损失的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等x元，精神损害抚慰金x元，残疾补偿金x元，后续治疗费(包括手术费、治疗费、住院费、专职护理费、误工费等)x元，共计x元。
被上诉人赣州市三六二医院辩称，一、据医疗事故鉴定，被上诉人的医疗行为完全合法，不存在过错。二、本案不存在损害的治疗结果。据司法鉴定进行的股骨颈短缩测试值，上诉人的股骨颈短缩早就存在，不是被上诉人的诊疗甚至于加重造成的结果。且司法鉴定表明“手术前右股骨颈陈旧型骨折股骨颈已基本吸收，并已形成假关节，手术后未出现股骨头坏死和扁平髋，股骨颈骨折已呈愈合征象”，表明被上诉人为上诉人实施某手术及其诊疗是成功的。三、漂浮不定的诉请标的，表明上诉人恶意诉讼。四、上诉人早就残疾，不是被上诉人造成和加重的，上诉人要求残疾金没有依据。司法鉴定载明“此次手术方案治疗期已经结束，是否继续其他方式治疗原股骨颈陈旧型骨折后遗畸形由被鉴定人(朱某岽)决定，发生的费用与所选择治疗方案有直接的因果关系”。所以要求被上诉承担后续治疗费也是没有根据的。因此，要求驳回上诉人的上诉。
经审理查明，1、上诉人朱某某回答法庭提问述称，2002年10月份下岗后，由其原单位发给生活费220元至2003年4月份，期间未从事其他工作，无其他收入。对此，被上诉人未表示异议，可以认定。2、被上诉人在上诉人2003年1月29日的出院小结上载明出院后注意事项：嘱出院后石膏外固定三个月。被上诉人回答法庭提问述称，上诉人出院后三个月的石膏固定期，按要求不能下床，生活上需要护理；在三六二医院病人请人护理，一般白天是10元/天、24小时护理是20元/天、如果包括做饭等生活照料就是30元/天。对此，上诉人表示无异议。并要求按20元/天的标准计三个月共1800元的护理费。另上诉人在其2006年6月13日申请证人出庭作证的申请书中和回答法庭提问时称，住院和出院后三个月，全部由其父亲护理。对此，被上诉人表示上诉人出院后三个月内是否有人护理不清楚。因上诉人在住院和出院后三个月确需有人护理，被上诉人虽表示不清楚，但未提出相反主张，因此，可以采信上诉人的该陈述。所以可以认定上诉人所需护理期为术后住院和出院后三个月时间，共97天，护理费标准为20元/天，护理费即为1940(20元/天×97天)。3、一审时，上诉人向法庭提交了尹明洋、吴中亮出具的领取上诉人工资领条五张，共计金额520元，计算工资的时间为2003年9月至2004年5月间。因领条所载事实均发生在上诉人出院后三个月以后，与上诉人所要证明的医疗损害后果之间不具关联性，不应采信。4、一审期间，上诉人提交了赣州市章贡区民政局颁发的《江西省城市低保非常补对象保障金领取证》，该证上“2005年保障金领取记录”载明从10份起领取140元补助金。二审期间，上诉人主张以此证明上诉人于2005年10月份起才享受低保。上诉人回答法庭提问亦称2005年10月起享受低保。对此，被上诉人没有提出异议，可以认定。5、二审期间，上诉人申请证人吴文忠、游海龙、宋沅斌、阳贻香、刘海生、朱某生出庭作证，以证明其出院后除由其父亲护理外，同时还借钱请多人护理或做钟点工和花费交通费的事实，除阳贻香未到庭外，其余五人均到庭作证。证人吴文忠、游海龙、宋沅斌分别证明2005年以后，以钟点工的形式不定期到上诉人家为其做劈柴火、打扫卫生等家务，以2元/时或10元/天或20元/天计付报酬。证人刘海生、朱某发分别证明2003年4月中旬后上诉人租用其出租摩托车去律师事务所、药房买药、菜场买菜等，尚未支付租车费，已约欠1158元。对以上证人的证言，被上诉人对其真实性持异议。本院认为，按证人所述其帮助做家务和上诉人租用摩托车的事实均发生在上诉人出院后三个月以后，与上诉人所要证明的医疗损害后果之间不具关联性，本院不予采信。
二审认定的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，因医疗行为引起的侵权损害赔偿纠纷，赔偿权利人应当对其具体的损害后果承担举证责任，医疗机构应就其医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，因上诉人原有旧伤，所以医疗行为如对其造成损害，其结果存在二种可能。一是加重了上诉人的伤情；二是虽未加重上诉人的伤情，但给上诉人造成不必要的费用支出及肉体和精神上的痛苦。现上诉人提交的证据均不能证明第一种损害结果的存在。但上诉人因存有旧伤而求医，其目的就是要通过治疗以恢复正常。医方应当为其选择最佳治疗方案，并应详尽告知通过治疗可以达到的治疗效果以及达到该效果的成功概率，正确引导患者作出是否选择该治疗方案的判断。因医方未尽告知义务，而患者基于对医方的信赖作出选择，却又不能满足其正当的治疗需求，医疗行为即使未加重其损伤程度，也必然造成第二种损害后果的发生。被上诉人在为上诉人治疗过程中，以述前小结的形式告知了9项“术中可能发生的情况及术后主要并发症”，这一告知内容并不涵盖被上诉人应当告知的治疗效果及达到治疗效果的成功概率，特别是在被上诉人为上诉人所施某术成功概率比较低(只有30—40%)的情况下，更应尽到该告知义务。因被上诉人未尽该告知义务，至上诉人选择的治疗方案所达治疗效果与其求治目的相悖，而给上诉人造成了不必要的损失。一审期间，被上诉人申请进行了医疗事故技术鉴定，据医疗事故技术鉴定部门作出“本病例不属医疗事故”的鉴定结论，被上诉人举证证明了其医疗行为不构成医疗事故，可以不承担医疗事故的责任，但并不排除存在未尽告知义务的过错。因此，被上诉人对上诉人因手术造成的不必要费用支出及肉体痛苦所致的精神损害应当承担赔偿责任。被上诉人手术后住院期间以及出院后三个月的石膏外固定期虽然由其父亲护理，上诉人也未提供证据证明已实际支付护理费，但该期间确需护理，故亦属被上诉人的医疗行为造成上诉人不必要的开支。因该护理费在上诉人的诉请范围之内，可予支持。上诉人一审时提供的护理费支出依据记载发生支出费用520元的时间在该护理期以外，故不应支持。确定上诉人的精神损害抚慰金应当综合考虑侵权行为过错程度、侵权行为方式、损害后果、赔偿义务人的承担能力以及当地平均生活水平等因素，原审判决考虑各种因素不够充分，确定赔偿3000元过低，但上诉人要求赔偿x元亦过高，应确定6000元为宜。误工费属于受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权损害无法得到或者无法完满得到的利益。本案上诉人在治疗期间虽然还未享受低保，但已下岗在家，领取生活费，因伤未从事其他工作，亦无其他收入，故不存在误工费损失。所以，上诉人要求被上诉人赔偿其误工损失的请求不能成立，本院不予支持。上诉人对医疗事故技术鉴定虽然提出了异议，但未在法定期限内申请重新鉴定，故对该鉴定应予采信，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人二审中提出关于残疾赔偿金和后续治疗费的请求，因上诉人2004年9月7日起诉书提出的诉讼请求是判决被上诉人赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、食宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等费用x元和精神损害抚慰金x元，其中并没有包括这两项请求，虽然在2004年12月23日第一次庭审时，上诉人变更诉讼请求：放弃赔偿精神抚慰金、增加赔偿伤残赔偿金x元的请求，但在2005年12月21日的第二次庭审中陈述诉讼请求时，通过宣读起诉状表达其诉讼请求，又将诉讼请求恢复到起诉书的范围，应视为是对第一次庭审提出的诉讼请求的再次变更，原审法院则据此对其起诉书提出的诉讼请求进行审理并作出裁判。所以，上诉人要求被上诉人赔偿残疾赔偿金和后续治疗费的上诉请求超出了一审的诉请范围，二审不得径行审理，上诉人如主张权利应另行起诉。鉴于本案由被上诉人负全部责任，故上诉人的诉请虽然未得全部支持，但诉讼费仍应由被上诉人承担。原审判决认定事实基本清楚，但对护理费和精神损害抚慰金及诉讼费承担的处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1、2项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院(2004)章民一(四)初字第X号民事判决第三项；
二、变更赣州市章贡区人民法院(2004)章民一(四)初字第X号民事判决第一项为：被上诉人赣州市三六二医院应赔偿上诉人朱某某医疗费x.99元、护理费1940元、交通费474元、住院伙食补助费168元、营养费500元，共计x.99元；
三、变更赣州市章贡区人民法院(2004)章民一(四)初字第X号民事判决第二项为：被上诉人赣州市三六二医院应赔偿上诉人朱某某精神损害抚慰金6000元。
以上款项共x。99元，被上诉人三六二医院应于本判决生效后即付清给上诉人朱某某。
一审诉讼费2720元，由被上诉人三六二医院承担。二审诉讼费予以免交。
本判决为终审判决。
审判长曾军
代理审判员郑小兵
代理审判员胡碧华
二00六年七月五日
书记员赖淇方
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