江某省萍乡市中级人民法院
刑事裁定书
(2006)萍刑二字终字第X号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢某某，男，X年X月X日生，汉族，江某省萍乡市人，初中文化，无业，家住（略）-X号。1999年3月22日因犯贩卖毒品罪被浙江某台州市椒江某人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年12月1日被逮捕。现羁押于萍乡市第一看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人谢某某犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于2006年2月25日作出(2006)安刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃事实
(一)2005年5月4日凌晨，被告人谢某某伙同温某某、江某、帅忠(该三犯均已判刑)、彭某林(侦查机关称在逃)，爬围墙进入江某矿山机械厂(以下简称江某)，后在该厂资产经营管理处六车间，窃取各种型号钻头、工具刀等物共计1.96吨(价值x元)并搬到厂区围墙边。窃后江某打电话与在东门道口开东兴收购站的何为宗联系。之后，何为宗用汽车将钻头、工具刀等物运到其收购站，并以每吨8000元的价格予以收购。被告人谢某某与温某某、江某、帅忠、彭某林获得赃款x元，五人分赃。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被盗单位萍乡市江某资产经营管理处被盗物品报案清单，证实该单位2005年5月3日晚被盗钻头、工具刀等物品的型号、数量及单价等。
2、证人王某某的证言，证实其所在单位江某资产经营管理处于2005年5月3日晚被盗各种型号钻头、工具刀等的情况。
3、价格鉴定结论书，证实被盗钻头、工具刀等物共计价值x元。
4、同案犯江某、帅忠的现场指认笔录及现场指认照片，证实其于2005年5月初的某晚与温某某、彭某林、被告人谢某某在该地点盗窃过钻头、工具刀等。
5、同案犯温某某、江某、帅忠关于2005年5月初在江某资产管理处盗窃钻头、工具刀等物，并将赃物销售给何为宗的相应供述。
6、同案犯何为宗关于2005年5月初在江某资产管理处用汽车运输温某某、江某、谢某某等人盗窃的钻头、工具刀等物品1.96吨，并以x元的价格予以收购的相应供述。
7、被告人谢某某的相应供述。
(二)2005年5月9日凌晨，被告人谢某某伙同温某某、江某、帅忠、彭某林，窜至江某资产经营管理处二车间，采取上述同样手段，窃取各种型号钻头、锯片2吨(价值x元)。之后，何为宗用汽车将赃物运到其收购站，并以每吨8000元的价格收购赃物。被告人谢某某与温某某、江某、帅忠、彭某林获得赃款x元后，五人分赃。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被盗单位萍乡市江某资产经营管理处被盗物品报案清单，证实该单位2005年5月9日晚被盗钻头等物品的型号、数量及单价等。
2、证人王某某的证言，证实其所在单位江某资产经营管理处于2005年5月9日晚被盗各种型号钻头、锯片的情况。
3、价格鉴定结论书，证实被盗钻头、锯片等物共计价值x元。
4、同案犯江某、帅忠的现场指认笔录及现场指认照片，证实其于2005年5月上旬的某晚与温某某、彭某林、被告人谢某某在该地点盗窃过钻头、锯片等。
5、同案犯温某某、江某、帅忠关于2005年5月上旬在江某资产管理处盗窃钻头、锯片等的相应供述。
6、同案犯何为宗关于2005年5月上旬在江某资产管理处用汽车运输温某某、江某、被告人谢某某等人盗窃的钻头、锯片等物品，并以x元的价格予以收购的相应供述。
7、被告人谢某某的相应供述。
(三)2005年5月16日凌晨，被告人谢某某伙同温某某、江某、帅忠、彭某林，窜至江某资产经营管理处二车间，采取上述同样手段，窃取各种型号钻头、铣刀400余斤(价值923元)。之后，何为宗用汽车将赃物运到其收购站，并以每斤4。5元的价格予以收购。被告人谢某某与温某某、江某、帅忠、彭某林获得赃款1800元，五人分赃。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被盗单位萍乡市江某资产经营管理处被盗物品报案清单，证实该单位2005年5月16日晚被盗物品的型号、数量及单价等。
2、证人王某某的证言，证实其所在单位江某资产经营管理处于2005年5月16日晚被盗各种型号钻头、铣刀的情况。
3、价格鉴定结论书，证实被盗钻头、铣刀等物共计价值923元。
4、同案犯江某、帅忠的现场指认笔录及现场指认照片，证实其于2005年5月中旬的某晚与温某某、彭某林、被告人谢某某在该地点盗窃过钻头、铣刀等。
5、同案犯温某某、江某、帅忠关于2005年5月中旬在江某资产管理处盗窃钻头、铣刀等的相应供述。
6、同案犯何为宗关于2005年5月中旬在江某资产管理处用汽车运输温某某、江某等人盗窃的钻头、铣刀等物品并以1800元的价格予以收购的相应供述。
7、被告人谢某某的相应供述。
(四)2005年6月下旬的一天凌晨，被告人谢某某伙同温某某、江某、帅忠，窜至江某资产经营管理处电焊条仓库，采取上述同样手段，窃取银剑牌电焊条68箱、埋弧焊丝17箱(价值8670元)。之后，由何为宗用汽车将赃物运到其收购站，并以每箱50元、80元的价格收购。被告人谢某某与温某某、江某、帅忠获得赃款4600元，四人分赃。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被盗单位萍乡市江某资产经营管理处被盗物品报案清单，证实该单位2005年6月26日晚被盗物品的型号、数量及单价等。
2、证人王某某的证言，证实其所在单位江某资产经营管理处于2005年6月下旬某晚被盗银剑牌电焊条、埋弧焊丝共80余箱的情况。
3、证人彭某某、陆某某的证言，证实2005年7月份在东兴废品收购站以每箱70元的价格购买了11箱银箭牌电焊条。
4、价格鉴定结论书，证实被盗银剑牌电焊条、埋弧焊丝等物共计价值8670元。
5、同案犯江某、帅忠的现场指认笔录，证实其于2005年6月下旬的某晚与温某某、被告人谢某某在该地点盗窃过电焊条、埋弧焊丝等物品。
6、同案犯温某某、江某、帅忠关于2005年6月下旬在江某资产管理处盗窃电焊条、埋弧焊丝等的相应供述。
7、同案犯何为宗关于2005年6月下旬在江某资产管理处用汽车运输被告人温某某、江某等人盗窃的电焊条、埋弧焊丝等物品并以4600元的价格予以收购的相应供述。
8、被告人谢某某的相应供述。
(五)2005年6月26日凌晨，被告人谢某某伙同温某某、江某、帅忠、彭某林，窜至江某矿山机械厂资产经营管理处的车间，采取上述同样手段，窃取各种轴承2350斤、变压器内硒钢片400斤(价值x元)。之后，由何为宗用汽车将赃物运到其收购站，并以每吨4500元的价格收购。被告人谢某某与温某某、江某、帅忠、彭某林获得赃款6200元，五人分赃。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被盗单位萍乡市江某资产经营管理处被盗物品报案清单，证实该单位2005年6月26日晚被盗物品的型号、数量及单价等。
2、证人王某某的证言，证实其所在单位江某资产经营管理处于2005年6月下旬某晚被盗各种轴承、变压器内硒钢片400斤等物的情况。
3、证人刘某某的证言，证实2005年6月底，东兴废品收购站的老板以6200元的价格卖给他1吨左右的轴承。
4、价格鉴定结论书，证实被盗轴承、变压器内硒钢片等物共计价值x元。
5、同案犯江某、帅忠的现场指认笔录，证实其于2005年6月下旬的某晚与温某某、彭某林、被告人谢某某在该地点盗窃过轴承、变压器内硒钢片等。
6、同案犯温某某、江某、帅忠关于2005年6月下旬在江某资产管理处盗窃轴承、变压器内硒钢片等物的相应供述。
7、同案犯何为宗关于2005年6月下旬在江某资产管理处用汽车运输温某某、江某、被告人谢某某等人盗窃的轴承、变压器内硒钢片等物品并予以收购的相应供述。
8、被告人谢某某的相应供述。
(六)2005年7月4日凌晨，被告人谢某某伙同温某某、江某、帅忠、彭某林窜至江某矿山机械厂资产管理处油封车间，窃取各种型号轴承计2.15吨(价值x元)。之后，由何为宗用汽车将赃物运走，并以每吨4500元的价格收购。被告人谢某某与温某某、江某、帅忠、彭某林获得赃款8800元后，五人分赃。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被盗单位萍乡市江某资产经营管理处被盗物品报案清单，证实该单位2005年7月3日晚被盗物品的型号、数量及单价等。
2、证人王某某的证言，证实其所在单位江某资产经营管理处于2005年7月3日晚被盗各种型号轴承计2.15吨的情况。
3、证人徐某某的证言，证实2005年7月5日左右，一个在东门道口附近开废品收购站的人把2吨多的轴承用汽车运到机电公司巷子里，并将轴承作价x元卖给他的情况。
4、价格鉴定结论书，证实被盗轴承共计价值x元。
5、同案犯江某、帅忠的现场指认笔录及现场指认照片，证实其于2005年7月4日凌晨与温某某、彭某林、被告人谢某某在该地点盗窃过轴承。
6、同案犯温某某、江某、帅忠关于2005年7月4日凌晨在江某资产管理处盗窃轴承的相应供述。
7、同案犯何为宗关于2005年7月4日凌晨在江某资产管理处用汽车运输温某某、江某、被告人谢某某等人盗窃的轴承并以8800元的价格予以收购的相应供述。
8、被告人谢某某的相应供述。
另查明，本案中(一)、(二)、(三)次盗窃物品的销赃价格高于被盗物品的鉴定价格，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(七)项的规定，销赃数额高于盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算，故本案(一)、(二)、(三)次盗窃物品的数额应以销赃数额来认定。
综上，被告人谢某某伙同温某某、江某、帅忠盗窃6次，盗窃数额为x元
二、贩卖毒品事实
2005年11月30日晚，被告人谢某某在其租住屋内贩卖毒品海洛因1克给吸毒人员邓某某，获得赃款600元。2005年12月1日，公安干警将被告人谢某某抓获，并当场在其租住屋内缴获被告人谢某某的毒品海洛因12.15克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人邓某某的证言，证实其于2005年11月30日晚在被告人谢某某租住屋内以600元人民币向被告人谢某某购买毒品海洛因1克的情况。
2、证人邓某某的辨认笔录，证实被辨认人谢某某即以600元的价格向其贩卖毒品海洛因1克的人。
3、被告人谢某某的辨认笔录，证实被辨认人邓某某即以600元人民币向其购买毒品海洛因1克的人。
4、扣押物品清单及照片，证实公安机关从被告人谢某某处扣押纸包装的毒品16包。
5、物证检验报告，证实公安机关于2005年12月1日抓获被告人谢某某时从其住所缴获纸包装的白色块状及粉末状可疑物16包，重12.15克，成分为海洛因。
6、被告人谢某某关于该次贩卖毒品的相应供述。
另查明被告人谢某某于1999年3月22日因犯贩卖毒品罪被判有期徒刑七年，并处罚金二千元。这一事实，有浙江某台州市椒江某人民法院(1999)椒刑初字第X号刑事判决书证实，被告人谢某某亦供认不讳。
原判认为，被告人谢某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪；被告人谢某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢某某在共同盗窃犯罪中起主要作用，属主犯，应按其参与的全部盗窃金额定罪处罚。被告人谢某某在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，此外被告人谢某某因贩卖毒品被判过刑，又犯同种罪行，属再犯，依法应从重处罚。被告人谢某某以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为贩毒数量，但量刑时应酌情从轻处罚。鉴于被告人归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第五十三条之规定，判决：被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金十一万元。
上诉人谢某某上诉提出：1、在共同盗窃中，是江某、温某某踩点，一同盗窃，且联系销脏，他们应是主犯，其是从犯；2、公安机关在其租住屋缴获的12.15克海洛英是其用来吸食的，不应认定为其贩卖毒品的数量。原判量刑过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人谢某某上诉提出公安机关在其租住屋内缴获的12.15克海洛英不应认定为其贩卖毒品的数量的意见，与《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于对以贩养吸的被告人，被查获的毒品应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节的规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢某某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，窃取公共财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪；其还违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为还构成贩卖毒品罪。应数罪并罚。在共同盗窃犯罪中，上诉人谢某某行为积极，起了主要作用，系主犯，应按照与所参与的全部盗窃犯罪予以处罚。其曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且系再犯，应从重处罚。上诉人谢某某以贩养吸，其被查获的毒品海洛英12。15克应认定其贩卖毒品的数量，但对其量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情予以从轻处罚。其认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人谢某某上诉提出原判量刑过重的意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长糜婧
审判员胡干成
代理审判员严国强
二00六年五月十六日
代书记员李豫
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