上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海宝迪电器有限公司，住所地上海市金山区X镇工业园区。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人夏远翔，广东中亿律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)葛某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审原告)上海威名登照明有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人葛某乙，董事长。
上述两被上诉人的共同委托代理人江宪、汪丰，上海市联合律师事务所律师。
上诉人上海宝迪电器有限公司(以下简称宝迪公司)因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人宝迪公司的委托代理人夏远翔，被上诉人上海威名登照明有限公司(以下简称威名登公司)的法定代表人葛某乙，被上诉人葛某甲与被上诉人威名登公司的共同委托代理人汪丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年12月28日，葛某甲向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“荧光灯(花篮形)”的外观设计专利，2000年10月7日被授予专利权，专利号为x。3。
2001年9月3日，葛某甲向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“一种球形荧光灯”的实用新型专利，2002年8月14日被授予专利权，专利号为x。3。该实用新型专利的权利要求1记载：“一种球形荧光灯，包括灯管和灯头，灯管由若干单个灯管单元通过接桥形成，其特征在于，所述球形荧光灯由多组按一定曲率半径的弧度弯曲并按球面体布置的球形荧光灯管单元组合而成。”
2002年11月22日，葛某甲向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“球体荧光灯”的外观设计专利，2003年6月25日被授予专利权，专利号为x。1。
2002年11月30日，葛某甲与威名登公司签订《大功率T5球形荧光灯及其相关专利使用权许可协议书》，约定：葛某甲同意威名登公司在专利有效期内，独家享有上述三项专利技术的使用权，但专利技术的使用仅限于威名登公司，未经葛某甲同意不得将专利使用权任意转让给第三方。合同约定按威名登公司实施专利所获经济效益以年收益的30％回报给葛某甲及其有关人员。
2005年8月15日，威名登公司在上海市九星灯饰市X路X幢X号购买了两个“宝迪牌”莲花灯，并取得了《上海市工商业限额统一发票》一张，发票载明单价为人民币72元，总金额为人民币144元。上海市浦东新区公证处对上述购买行为进行公证，并将实物进行封存。所购产品灯座标注“宝迪”商标，标明型号为x/65-4U，功率为65瓦，外包装上标注宝迪公司企业名称、地址、商标等。
2005年8月25日，威名登公司向上海市浦东新区公证处申请对宝迪公司www.x.com网站上发布的相关网页内容进行保全证据公证。从前述网站下载的“公司简介”一栏中有“上海宝迪电器有限公司是生产各种节能灯的专业生产基地，专业生产六大系列一百多个品种电子节能灯”、“面积约20，000平方米的现代〖JP2〗化宝迪公司生产基地具有年产工程民用电子节能灯、镇流器1，000〖JP〗万套的生产规模”等介绍；在“产品介绍”一栏中有关于YPZ－莲花电子节能灯系列的介绍，该系列灯共有x/65-4U、x/85-4U、x/105-4U三种型号；在“产品展示”一栏中有关于网上订购“YPZ-莲花电子节能灯系列”的介绍。
2005年3月30日，案外人浙江双士照明电器有限公司开具给宝迪公司增值税专用发票一张，发票上记载该公司向宝迪公司提供4U-65W花篮管1，500只，金额为人民币3万元(含税)。
原审法院认为：葛某甲的“一种球形荧光灯”实用新型专利权、“球体荧光灯”外观设计专利权合法有效，应当受到法律保护。葛某甲将其享有的上述两项专利通过专利使用权许可协议书许可威名登公司排他实施，威名登公司是上述两项专利的利害关系人，有权与专利权人共同起诉他人的专利侵权行为。但是，由于在签订《专利使用许可协议》时，“球体荧光灯”外观设计专利尚在申请阶段，故威名登公司对该专利的排他许可使用权应当自该专利授权公告之日起开始享有。
将被控侵权产品与“一种球形荧光灯”实用新型专利权利要求1记载的必要技术特征进行比对，被控侵权产品是一种球形荧光灯，包括灯管和灯头，灯管由4个灯管单元以一定曲率半径的弧度弯曲并按球面体布置。因此，其技术特征与上述实用新型专利权利要求1所述的必要技术特征完全一致。宝迪公司辩称被控侵权产品的上端口处有一段直管，与专利技术有本质区别，经比对，宝迪公司的上述辩解与事实不符，不予采纳。
将被控侵权产品与“球体荧光灯”外观设计专利进行比对，被控侵权产品从主视、仰视、俯视、后视、左视、右视角度均与外观设计专利极为相似。
宝迪公司虽然提供了被控侵权产品灯管部分的进货渠道及相关证据，但本案被控侵权的产品是整个莲花灯，而并非仅指灯管部分。在宝迪公司的产品简介资料及宝迪公司自己的网站上，均表明被控侵权产品是由宝迪公司生产，该产品的外包装及实物上亦标注了宝迪公司的企业名称及商标。据此，足以认定宝迪公司是被控侵权产品的制造商。宝迪公司未经许可生产、销售落入上述两项专利保护范围的产品，其行为已经构成对葛某甲享有的专利权以及威名登公司对上述专利享有的排他许可使用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。
葛某甲与威名登公司未提供其因宝迪公司侵权受到的实际损失的证据，也未提供支付专利许可使用费的证据。宝迪公司提供了增值税专用发票，以证明宝迪公司购进灯管的数量为1，500只，且获利很少，但仅凭该证据不能证明宝迪公司生产、销售侵权产品的实际数量，故对宝迪公司的意见不予采纳。由于因被侵权受到的损失或因侵权获得的利益均难以确定，又无相关专利许可使用费可以参照，鉴于上述情况，宝迪公司的赔偿数额根据专利权的类别、宝迪公司侵权行为的性质和情节等因素酌情予以确定，其中包含威名登公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费及工商调查费用中的合理部分。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十七条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、宝迪公司停止侵害葛某甲享有的专利号为x。3，名称为“一种球形荧光灯”的实用新型专利权以及专利号为x。1，名称为“球体荧光灯”的外观设计专利权，同时停止侵害威名登公司对上述两项专利享有的排他许可使用权；二、宝迪公司赔偿威名登公司经济损失人民币16万元，于判决生效之日起10日内履行完毕；三、葛某甲、威名登公司的其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币10，191元，由葛某甲、威名登公司负担人民币1，574元，宝迪公司负担人民币8，617元。
宝迪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。上诉人宝迪公司上诉的主要理由是：第一，原审判决认定宝迪公司的行为属于“生产、制造”被上诉人专利产品，实属定性错误。被上诉人在一审诉状中提及的是球形荧光灯管，其指控上诉人侵犯的是其“灯管”的权利，而非原审法院认定的是整个莲花灯。上诉人购买“灯管”用来加工成整个莲花灯进行销售，应当视为上诉人把灯管当作原材料来使用、销售。第二，“荧光灯(花篮形)”外观设计专利公开了“一种球形荧光灯”实用新型专利的技术方案，“荧光灯(花篮形)”专利外观设计与“球体荧光灯”专利外观设计相似甚至相同，故上诉人的行为实施的是公知技术与公知设计，不构成侵权。第三，原审判决认定两被上诉人之间的专利许可为排他许可，与事实不符。第四，原审判决上诉人赔偿被上诉人人民币16万元，亦属不当。即使上诉人无意侵犯了专利权，销售的被控侵权产品只有1，500支，获利微薄，且知道后立即停止了所有相关行为，原审判决赔偿数额显然不当。
两被上诉人庭审中口头答辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
二审中，上诉人宝迪公司向本院提供了“年度专利授权书”复印件一份，该份证据材料落款时间是2006年2月21日，内容为两被上诉人授权宜兴市晨虹照明电器有限公司使用“一种球形荧光灯”的实用新型专利，该份证据材料要证明两被上诉人之间的专利许可是普通许可。经质证，两被上诉人认为，该份证据材料属于本案二审新的证据材料，愿意质证，但由于没有原件，对其真实性与关联性不予认可，
本院认为，上诉人提供的该份证据材料形成于本案一审庭审结束后，属于本案二审新的证据材料，但由于上诉人只提供了复印件，而两被上诉人对该份证据材料的真实性有异议，故对该份证据材料不予采信。
二审中，两被上诉人未向本院提供证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。另查明，从“荧光灯(花篮形)”专利外观设计的照片中可以看出，该荧光灯包括灯管和灯头，灯管由X组灯管单元按一定曲率半径的弧度弯曲并按球面体布置，灯管单元按一定曲率半径的弧度弯曲时，中间有一小段呈直线状。另外，从照片中不能看出X组灯管单元之间是否通过接桥连接。
“荧光灯(花篮形)”专利外观设计的灯头上有一环形灯罩。
被控侵权产品的结构更准确地可表述为：被控侵权产品包括灯管和灯头，灯管由X组灯管单元通过接桥形成，所述X组灯管单元按一定曲率半径的弧度弯曲并按球面体布置。
本院认为：两被上诉人主张权利的权利依据是“一种球形荧光灯”实用新型专利与“球体荧光灯”外观设计专利，其指控上诉人侵权的是上诉人生产销售的莲花灯产品，而并非莲花灯的灯管，两被上诉人在一审诉状中的表述确实存在不当之处，但不能因为两被上诉人一审诉状中存在不当表述，就认定两被上诉人指控侵权的是莲花灯的灯管，而不是上诉人生产销售的莲花灯。上诉人将他人生产的灯管购进，作为被控侵权的莲花灯的部件，生产销售莲花灯，上诉人就是被控侵权产品的生产者。原审判决认为上诉人的行为属于“生产、制造”行为，并无不当，上诉人的相应上诉理由不能成立。
“荧光灯(花篮形)”外观设计专利的授权日是2000年10月7日，而“一种球形荧光灯”实用新型专利的申请日是2001年9月3日，“球体荧光灯”外观设计专利的申请日是2002年11月22日，故可以认定所属技术领域的技术人员不经过创造性劳动就能从“荧光灯(花篮形)”外观设计专利文件中确定的技术方案构成“一种球形荧光灯”实用新型专利的现有技术，“荧光灯(花篮形)”外观设计专利文件中的设计图案构成“球体荧光灯”外观设计专利的现有设计，上诉人据此可以主张公知技术抗辩与公知设计抗辩。
“荧光灯(花篮形)”外观设计专利照片公开的技术方案与被控侵权产品的技术方案相比，区别在于“荧光灯(花篮形)”外观设计专利照片公开的荧光灯技术方案中，灯管单元按一定曲率半径的弧度弯曲时，中间有一小段呈直线状；X组灯管单元之间没有通过接桥连接。由于被控侵权产品的灯管技术手段与“荧光灯(花篮形)”外观设计专利照片的荧光灯技术方案中的灯管单元技术手段十分接近，由于用接桥连接灯管单元的功能在于稳定灯管单元，采用接桥连接各组灯管单元，是所属技术领域的技术人员明显无需经过创造性劳动就能想到的技术手段，故从“荧光灯(花篮形)”专利外观设计照片公开的技术方案到被控侵权产品的技术方案，对于所属技术领域的技术人员来说明显不需要付出创造性的劳动，故上诉人关于公知技术抗辩的理由能够成立，被控侵权产品不构成对“一种球形荧光灯”实用新型专利权的侵犯。
与“荧光灯(花篮形)”专利外观设计相比，被控侵权产品的灯管造形与“荧光灯(花篮形)”专利外观设计灯管的造形相近似，被控侵权产品中X组灯管单元按一定曲率半径的弧度弯曲并按球面体布置，而“荧光灯(花篮形)”专利外观设计中，X组灯管单元按一定曲率半径的弧度弯曲并按球面体布置，灯管单元按一定曲率半径的弧度弯曲时，中间有一小段呈直线状。被控侵权产品的灯头呈圆锥形，灯头上没有灯罩，“荧光灯(花篮形)”专利外观设计的灯头呈圆柱形，灯头上有一环形灯罩，从总体视觉效果看，被控侵权产品与“荧光灯(花篮形)”专利外观设计既不相同也不相近似，故上诉人关于公知设计的抗辩理由不能成立。
上诉人认为两被上诉人之间的专利许可为排他许可，与事实不符。但上诉人并未对此提供充分的证据予以证明，故上诉人的相应上诉理由不能成立。
由于涉案实用新型专利侵权指控不能成立，对于外观设计专利权侵权损害赔偿的数额，本院将根据侵权成立的专利权的类别、侵权行为的性质和情节、侵权行为可能持续的时间以及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情重新予以确定。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条，《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决；
二、上诉人上海宝迪电器有限公司停止对专利号为x。1，名称为“球体荧光灯”外观设计专利权的侵害；
三、上诉人上海宝迪电器有限公司赔偿被上诉人上海威名登照明有限公司经济损失人民币3万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、被上诉人葛某甲、上海威名登照明有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
本案一审受理费人民币10，191元，由被上诉人葛某甲、上海威名登照明有限公司〖JP3〗负担人民币4，800元，上诉人上海宝迪电器有限公司负担人民币5，391元。本案二审案件受理费人民币10，191元〖JP〗，由被上诉人葛某甲、上海威名登照明有限公司负担人民币4，800元，上诉人上海宝迪电器有限公司负担人民币5，391元。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员李某
二00六年七月十七日
书记员董尔慧
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