上海市虹口区人民法院
刑事判决书
(2006)虹刑再初字第X号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
原审被告人徐某某，女，XXXX年XX月XX日生，身份证编号x，汉族，出生地（略），中专文化程度，原系本市元光德月兔灯具店营业员，户籍所在地（略）。因涉嫌盗窃犯罪于2004年2月6日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现在上海市提篮桥监狱服刑。
指定辩护人杨伟民，上海市天目律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院指控原审被告人徐某某盗窃一案，本院于2004年6月25日作出刑事判决，以盗窃罪判处徐某某有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；退出的赃款人民币五千元发还被害单位。该判决发生法律效力后，本院又于2006年3月27日作出(2006)虹刑监字第X号再审决定。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派代理检察员刁俊杰出庭履行职务，原审被告人徐某某及其指定辩护人杨伟民均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：被告人徐某某伙同毛慧青，经事先共同商量，于2003年5月28日下午，在本市X路X号X室元光德月兔灯具店内，窃得由温世兰保管的放于办公桌抽屉内的中国工商银行存折1本，嗣后共同至中国工商银行上海市虹口支行公兴桥分理处提取了人民币2万元，事后分赃逃逸。案发后，上述赃款已由相关人员退出，其中，在本院审理过程中，被告人徐某某的家属向本院退出赃款人民币5千元。
上述事实，有公诉人举证的被害单位温世兰的陈述笔录证实其将单位存折放在工作使用的抽屉内，2003年5月29日上午，徐某某、毛慧青没有来单位上班，后其发现存折失窃，便去银行查询，发现存折内2。5万元在前一天被人取走的事实；证人刘某某证言证实其与徐某某、毛慧青、温世兰均在该灯具店工作，营业款是由温存在自己户名的1张工商银行存折内，并由温个人负责保管，2003年5月底的一天，徐某某向毛慧青、刘某提出将单位的钱款取出分用，然后离开单位，当晚10时许，徐、毛二人至刘某处，对刘某已从银行取了单位的2万元，并分给刘7千元的事实；证人郑某某的证言证实其公司在本市所开设的元光德月兔灯具店的负责人是温世兰，2003年5月底，温的存折被徐某某、毛慧青盗走，存在内的2万余元被取走的情况;中国工商银行上海市虹口支行公兴桥分理处提供的个人取款凭条、银行现场录像证实被告人徐某某于2003年5月28日与另一女子共同至该分理处持温世兰的存折取走人民币2万元的事实。上列证据，经庭审质证均合法有效，证实公诉机关指控被告人徐某某与他人结伙共同盗窃单位营业款人民币2万元的事实成立。
原判认为，被告人徐某某以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人徐某某犯盗窃罪罪名成立。被告人徐某某的辩护人提出徐某行为应认定职务侵占罪的辩护意见，因温世兰的陈述笔录、刘某、郑某某的证言均证实存折系温保管，毛慧青并不保管存折，被告人徐某某、毛慧青取得存折不是利用毛保管存折的职务便利，而是利用其熟悉环境的工作便利，故被告人徐某某不构成职务侵占罪而构成盗窃罪，该辩护意见不予采纳。鉴于被告人徐某某是初犯，其家属退出赃款人民币5千元，对徐某情从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，对被告人徐某某以犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人徐某某家属退出的赃款人民币五千元发还被害单位。
再审中，原审被告人徐某某未提出辩解。
再审中，原审被告人徐某某的辩护人提出辩护意见：根据证人温世兰、郑某某现提供的证言等证据，被告人徐某某的行为应认定为职务侵占罪。
原公诉机关在再审中认为由于同案犯毛慧青、刘某均已归案，其所作的供述与原审中被告人徐某某的辩解相一致，且得到证人温世兰、郑某某现提供的证言及被害单位出具的毛慧青的《职务证明》印证，从而使本案的事实、证据发生变化，提请本院依据现查明的事实、相关的证据对原审被告人徐某某作出正确的判决。
经再审查明，原审被告人徐某某与毛慧青、刘某原均系元光德月兔灯具店的营业员，同时毛慧青兼任该店的财务人员，负责公款的保管、现金帐目的制作等。2003年5月，原审被告人徐某某与毛慧青、刘某(均另处)因对杭州月兔灯饰有限公司调动其工作地点的决定不满，经事先商量，由刘某留在店内稳住负责人，毛慧青利用担任财务人员、负责保管公款(包括存有公款的户名为温世兰的中国工商银行存折)的职务之便，伙同徐某某将该本存折窃走。同年5月28日下午，徐、毛二人共同至中国工商银行上海市虹口支行公兴桥分理处提取了人民币2万元，事后分赃逃逸。案发后，同案犯毛慧青、刘某均已将分得的赃款退还被害单位，并分别于2005年5月、7月自动向公安机关投案。原审被告人徐某某家属退出的赃款人民币5千元也已发还被害单位。
上述事实，有被害单位上海市虹口区月兔灯饰经营部出具的《企业法人营业执照》(副本)、毛慧青的《职务证明》证实企业的性质及毛慧青案发当时确是兼任财务人员，负责保管公款(包括保管存折)的情况；被害单位温世兰、郑某某现所作的证言证实当时公司任命该店营业员毛慧青兼任财务人员，该店负责人温世兰将存有公款的存折等都移交给毛保管、负责的事实，亦证实案发后毛慧青、刘某均向公司承认与徐某某一起参与窃取公款，并退出各自分得赃款的事实；同案犯毛慧青、刘某某供述证实其伙同徐某某利用毛是店内财务人员的职务便利，共同侵占公款人民币2万元的事实及中国工商银行上海市虹口支行公兴桥分理处提供的个人取款凭条、银行现场录像等证据证实。
本院认为，原审认定原审被告人徐某某的行为构成盗窃罪，是基于当时同案犯毛慧青、刘某均未归案，被害单位温世兰、公司领导郑某某所作的陈述笔录、证言均未向侦查机关、原公诉机关提供关于毛慧青是单位的财务人员，负责保管公款(保管存有公款的户名为温世兰的存折)的情况，以致于原审被告人徐某某及其辩护人当时所提出的徐某行为构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，无证据印证，未被采纳。现因同案犯毛慧青、刘某自动投案，其所作的供述与原审被告人徐某某的供述相一致，并根据被害单位温世兰、公司领导郑某某现向侦查机关、原公诉机关所作的陈述笔录及被害单位出具的《职务证明》等证据，均证实毛慧青案发时确系被害单位的财务人员，因此原审被告人徐某某是利用毛慧青担任财务人员的职务之便，与同案犯毛慧青、刘某结伙共同实施了窃取本单位公款人民币2万元的行为，依据共同犯罪定性的原则，原审被告人徐某某的行为符合职务侵占罪构成的主、客观要件，应以职务侵占罪认定，且属犯罪数额较大，故原审以盗窃罪对徐某某定罪处罚不当，应予纠正。原审被告人徐某某的辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(一)项、第二百零六条、《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百一十二条第(二)项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持本院(2004)虹刑初字第X号刑事判决第二项，即被告人徐某某家属退出的赃款人民币五千元发还被害单位。
二、撤销本院(2004)虹刑初字第X号刑事判决第一项，即被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
三、原审被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年2月6日起至2006年4月5日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长周军
审判员杨凤英
代理审判员卞飙
二00六年四月二十日
书记员唐辰佶
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