上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海(国际)租赁有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人薄某某，董事长。
委托代理人王鹤林，上海市鹤铭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)北京市金诚同达律师事务所上海分所(原北京市金诚律师事务所上海分所)，住所地上海市X路X世界广场14H。
负责人朱某某，主任。
委托代理人薛冰，该所律师。
上诉人上海(国际)租赁有限公司因法律服务合同纠纷一案不服上海市黄浦区人民法院(2005)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王鹤林，被上诉人委托代理人薛冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：案外人上海市君临律师事务所(以下简称“君临所”)与上诉人签订聘请律师合同，由君临所接受上诉人的委托，指派朱某某律师为上诉人执行成都市国有资产投资经营公司和聚友泰康网络股份有限公司一案执行阶段的代理人；代理权限，特别授权；上诉人先期支付人民币180，000元给君临所作为启动费用;本案执行后收回现金的，上诉人按收回额20%支付给君临所作为律师风险代理费;执行收回股权、成都市国有资产投资经营公司和聚友泰康网络股份有限公司实物或其他权益的，上诉人按法院确定的折算价或与成都市国有资产经营有限公司商定的折算价值之17%支付给君临所作为律师风险代理费；君临所律师为上诉人办理本案的出差费由上诉人承担。合同签订后，上诉人向君临所支付人民币180，000元，君临所为上诉人代理执行案件。嗣后，君临所与被上诉人、上诉人签订协议书，约定：“2001年至2002年间甲方(上诉人)委托乙方(君临所)代理以下四宗案件：(1)甲方与成都市国有资产经营公司与成都聚友网络股份有限公司融资租赁纠纷执行案；(2)、甲方与四川省乐山市计划经济委员会融资租赁纠纷执行案；(3)、甲方与诸暨市计划经济委员会融资租赁纠纷执行案；(4)、甲方与中国振华电子工业有限公司融资租赁担保纠纷申诉案；甲、乙双方已就上述四宗案件分别签订了委托代理协议，现因乙方具体承办律师转入丙方(被上诉人)，由乙方继续履行协议有所不便，经征得甲方同意，现由丙方代替乙方继续履行上述协议，三方经协商自愿达成如下协议：一、甲方同意乙方将上述委托代理协议项下的权利义务转让给丙方，并由丙方继续履行上述协议。二、甲、乙双方已就上述协议中履行的部分，丙方予以认可并同意继续履行。三、本协议签订后，乙方退出上述委托代理合同，并将由此委托代理合同所产生的权利与义务全部转让与丙方”。2003年10月8日，上诉人向被上诉人出具关于成都涤沦工业集团执行案收回金额及律师费计算确认书，写明“……被上诉人应收回金额×20%＝14，368，058.73元×20%＝2，873，611.60元，鉴于我司现在资金较为紧张，希望贵所同意本案律师费在银茂公司支付我司第二笔款项后予以支付”，并加盖上诉人印章。2003年10月21日、12月26日，上诉人支付律师费900，000元，尚欠被上诉人1，973，611.60元。2004年4月12日，被上诉人与上海银茂投资发展有限公司(以下简称“银茂公司”)公司签订债权转让协议，被上诉人将上述债权转让给银茂公司。2004年6月29日，被上诉人与银茂公司签订债权转让协议终止，终止被上诉人与银茂公司在2004年4月12日签订债权转让协议。2004年6月29日，银茂公司向上诉人发出撤销债权转让通知。2004年8月31日，上诉人向被上诉人支付律师费1，000，000元，余款973，611.60元至今未付，被上诉人催款未果，请求法院判令上诉人支付律师费973，611.60元。上诉人则反诉请求判令返还18万元。
原审另查明：被上诉人为上诉人代理的案件系四川省成都市中级人民法院执行，案号(1997)成执字第X号。2004年8月18日，四川省成都市中级人民法院(以下简称“成都中院”)向上诉人发出通知，写明：“上海(国际)租赁有限公司申请执行成都市国有资产投资经营公司一案，本院查封的成都市国有资产投资经营公司所持成都聚友泰康网络股份有限公司发起人国家股9，853，284股，经本院委托拍卖成交，拍卖成交价为15，272，590.20元。扣除评估费和拍卖佣金904，531.47元，实际执行案款为14，368，058.73元”。上诉人将上述债权以转让价15，000，000元给银茂公司，银茂公司未支付全部欠款，上诉人向上海市第一中级人民法院提起诉讼，经判决，银茂公司应支付上诉人10，400，000元和违约金。
原审认为：被上诉人为上诉人代理成都涤纶工业集团公司融资租赁合同纠纷执行一案，已收回执行案款14，368，058.73元，且上诉人亦向被上诉人出具关于成都涤纶工业集团公司执行案收回金额及律师费计算确认书，明确被上诉人应收回金额按20%计算，该确认书系当事人真实意思表示，应为有效。上诉人应按约定支付被上诉人律师费，拖延不付显属违约，上诉人应承担民事责任。上诉人辩称律师代理费应按17%计算，与其所作确认书相悖，且事实上上诉人得到的系拍卖所得的钱款，被上诉人要求按20%计算当属合理；上诉人认为被上诉人还没有到主张权力的时间，因确认书是上诉人单方面的意思，并非被上诉人的意思表示，故上诉人主张不予成立；关于被上诉人朱某某律师获得其他的费用，庭审中，双方观点不一致。由于该费用是上诉人自愿报销的，且合同约定出差费用由上诉人承担。故上诉人上述辩称缺乏事实及法律依据，不予采信。至于上诉人反诉被上诉人返还启动费一节，因该启动费系上诉人与君临所之间的自愿约定，且上诉人已经支付君临所，现上诉人要求返还，缺乏依据，故上诉人对被上诉人的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，判决如下：一、上诉人应在本判决生效之日起十日内支付被上诉人律师费人民币973，611.60元；二、对被上诉人的反诉请求不予支持。本诉案件受理费人民币20，266.10元(含财产保全费5，520元)由上诉人负担。反诉案件受理费人民币5，110元，由上诉人负担。
原审判决后，上诉人上海(国际)租赁有限公司提起上诉称：1、双方约定执行中收回股权的按折算价17%支付风险代理费，收回现金的按20%支付风险代理费，上诉人现收回的是股权而非现金，现原审认为上诉人于2003年10月8日以确认书的形式按20%支付代理费，缺乏依据。2、2003年10月8日的确认书是对原合同的变更，将原合同中对股权的按17%计算变更为20%计算，同时明确在上诉人收到银茂公司的第二笔股权转让款后支付，现被上诉人仅认可前者不认可后者，但直至诉讼前未对该确认书提出异议，证明被上诉人完全认可变更合同后的全部内容，现上诉人还未收到第二笔款项，故被上诉人海不能主张其诉权。3、被上诉人在合同中注明其收费标准是《上海市律师业务收费标准》，在该标准中并无启动费的内容，所以被上诉人不应收取启动费。4、超出合同约定报销的差旅费用应在结算中扣除，被上诉人律师共报销了66，754元，其中用于办案的为23，650元，其余与本案无关，应予扣除。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人原审诉请。
被上诉人北京市金诚同达律师事务所上海分所辩称：1、上诉人得到的股权是通过强制执行过程中涉及的拍卖程序获得的，是上诉人的自行行为，而上诉人在强制执行过程中获得的只可能是现金。2、被上诉人从未认可过确认书是对合同的变更，被上诉人认为确认书是上诉人对前期合同以及履行情况的总结，即便认为确认书是对合同的变更，律师费也应按20%计算。3、确认书上载明上诉人在收到银茂公司的第二笔款项后支付，上诉人收到的50万元定金也是款项，上诉人现也应支付律师费；况且确认书中载明的“希望被上诉人同意”上诉人在银茂公司支付了第二笔款项后支付。4、上诉人未在原审中就多报销的费用提出反诉，故不应予以处理。5、合同中约定是双方根据收费标准在经协商确定的费用，是有协商的，同时合同并没有约定案件完毕后，18万元启动费应返还给上诉人，被上诉人开具的律师费发票中也载明的是律师费，双方签订的合同实质上属于半风险代理的合同，该18万元不应返还上诉人。综上，被上诉人不同意上诉人意见，请求维持原判。
本案双方当事人主要的争议焦点为：1、上诉人通过法院执行到的财产是股权还是现金2、确认书的性质3、案件执行完毕后，启动费应如何结算
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
庭审后，被上诉人致函本院称：尽管从法律角度而言，其不应返还或扣除18万元代理费，但愿意在经济上作出让步，同意上诉人在其未付的97万余元应付款中扣除18万元。
本院认为：上诉人与君临所签订的律师聘用合同，经各方同意，君临所在上述合同中的权利义务概括转让给被上诉人，故上诉人与被上诉人均应按律师聘用合同的约定履行。上述合同中约定，如执行后收回现金的，按收回额的20%支付律师风险代理费。现双方对执行到的是现金还是股权发生争议，本院对执行过程分析如下：上诉人在成都中院作为申请执行人，经该院执行程序查封的是被执行人的股权，为使股权变现，该院委托拍卖，上诉人又在拍卖过程中作为竞买人入场竞拍，需指出的是上诉人此时入场竞拍系普通的市场经济主体行为与法院的执行无关；此后上诉人以最高价拍得股权，此时上诉人是以竞买人的身份而不是以执行案件申请人的身份获得股权；上诉人作为竞买人应向拍卖行支付股权价款，由拍卖行转交委托拍卖人成都中院，成都中院再将拍卖的股权价款交付作为申请人身份的上诉人，因此，从成都中院的执行拍卖程序中，以申请人身份的上诉人获得的是现金。只是由于申请执行人与竞买人的身份合一，可以使价款予以直接冲抵，导致表面现象上上诉人未向拍卖行交付股权价款，上诉人也未得到股权价款而得到是股权，但这并不改变上诉人从成都中院获得的是股权价款即现金这一事实。
2003年10月8日，上诉人向被上诉人出具的确认书上明确载明就本案律师费的计算和支付确认如下，其内容也是上诉人对涉及的各种费用的计算和确认支付，该协议书的性质应为上诉人对双方合同履行结果的确认，并非原协议的变更。协议中最后载明：鉴于我司资金较为紧张，希望贵所同意在银茂公司支付第二笔款项后予以支付，这是上诉人单方发出的意思表示，其性质是要约，本案中未发现被上诉人对此作出承诺，故上诉人关于被上诉人不能主张诉权的主张，本院不予采纳。
律师聘用合同中约定，根据《上海市律师业务收费标准》的规定，经双方协商上诉人先期支付18万元作为启动费用，但此后又未对该启动费用最终如何结算作出约定。现双方产生争议，对此分析如下：收费标准中并无启动费这一收费种类，合同中又约定不明，故双方当事人应对此作出合同文义解释，现双方解释不一，按合同解释的原则，应作出不利于权利人、不利于格式合同制定人的解释，故既然双方约定了系先期支付，不言而喻就存在后期结算的问题，如果启动费最终不包括在风险代理费中也就不存在结算的问题。综上，启动费在本案中其性质为先期支付的部分风险代理费，合同履行中应按执行的结果结算启动费。本案中，被上诉人按合同约定20%获得的风险代理费中应扣减上诉人先期支付的18万元启动费。本案庭审后，不论被上诉人出于何种考虑，其也自愿在上诉人应付的97万余元中扣除18万元，于法不悖，可予准许。此外，原审中就18万元启动费的争议，上诉人可以以反驳的形式向原审主张扣减，无需以反诉的形式提出，就此产生的原审的诉讼费用，应由上诉人自行承担。
上诉人还主张其为被上诉人律师共报销了66，754元，其中部分不属于被上诉人律师的费用，不论被上诉人报销的66，754元中是否存在不属于被上诉人律师的费用，鉴于上诉人已经为被上诉人报销完毕，视为上诉人已经同意支付这些费用，现上诉人再要求扣减，本院不予支持。
综上所述，上诉人部分上诉请求成立，本院予以支持。原审认定启动费性质有误致判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2005)黄民二(商)初字第X号民事判决第二项。
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2005)黄民二(商)初字第X号民事判决第一项。
三、上诉人上海(国际)租赁有限公司应于本判决送达之日起十日内支付被上诉人北京市金诚同达律师事务所上海分所律师费7，936，116.60元。
原审本诉受理费14，746.10元，由被上诉人北京市金诚同达律师事务所上海分所负担2，726元，由上诉人上海(国际)租赁有限公司负担12，020.10元；保全费5，520元，由上诉人上海(国际)租赁有限公司负担；原审反诉受理费5，110元，由上诉人上海(国际)租赁有限公司负担；二审案件受理费14，746.10元，由被上诉人北京市金诚同达律师事务所上海分所负担2，726元，由上诉人上海(国际)租赁有限公司负担12，020。10元。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员黄文蔚
代理审判员徐子良
二00五年十一月二十五日
书记员赵炜
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