上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民二(商)终字第X号
上诉人(原审原告)东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号X层。
法定代表人陶某，总经理。
委托代理人周柳柳，上海市锦达律师事务所律师。
委托代理人张莹，上海市锦达律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告)陕西煤航数码测绘(集团)股份有限公司，住所地陕西省西安市X街X号。
法定代表人宋某，董事长。
委托代理人杨航军，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)上海煤航数码技术有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号X号楼X室。
法定代表人宋某，董事长。
被上诉人(原审被告)上海汇鑫担保租赁有限公司，住所地上海市X路X号X楼。
法定代表人阮某某，董事长。
上诉人东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司(下称“东方公司”)、陕西煤航数码测绘(集团)股份有限公司(下称“陕西煤航公司”)因与被上诉人上海煤航数码技术有限公司(下称“上海煤航公司”)、上海汇鑫担保租赁有限公司(下称“汇鑫公司”)进口代理合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民四(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年6月23日公开开庭审理本案，上诉人东方公司委托代理人周柳柳、张莹，上诉人陕西煤航公司委托代理人杨航军到庭参加诉讼，被上诉人上海煤航公司、汇鑫公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现审理终结。
原审查明：东方公司与上海煤航公司于2003年9月20日签订《委托代理进口总协议》约定：双方自2003年9月至2004年12月底间建立委托代理业务总协议，还将就每项业务分别签订代理进口分合同或合同确认书，由东方公司根据合同与外商订立进口合同；东方公司将根据每个分合同及进口合同申请对外开立远期(原则上90天以内)信用证；上海煤航公司应于信用证开立之前支付东方公司开证金额15%的代理进口保证金、1%的代理手续费，并以提供质押、保证等担保方式作为信用证项下剩余85%的贷款等债务的担保；上海煤航公司应于开证银行就每个信用证结帐日前5个工作日之前付清东方公司该信用证项下全部货款；上海煤航公司逾期付款应按中国人民银行有关规定交纳逾期付款违约利息(原审中，东方公司、上海煤航公司及汇鑫公司均确认违约金按所欠款的日万分之二点一计付)；货物入境后，东方公司应代理上海煤航公司办理货物的报关手续，若上海煤航公司就应付东方公司的款项(包括但不限于已开立信用证项下已到港或未到货的上海煤航公司应支付的货款等)所提供的实物担保(仅限于质押或抵押)不足额，东方公司有权决定将价值相当于不足额部分的进口货物所有权单据予以扣留或将货物以东方公司名义存入仓库，作为上海煤航公司的留置担保。
东方公司与上海煤航公司于2004年1月16日、2月19日、3月15日分别签订了编号为x、x、x《代理进口合同》，该三份合同已经履行，所涉债权债务已经结清。
东方公司与上海煤航公司于2004年7月7日、8月18日分别签订编号为x、x、x代理进口分合同，约定上海煤航公司委托东方公司代理进口电解铜500吨、500吨和300吨。该三份合同所附《双方权利、义务》约定，如上海煤航公司逾期付款按中国人民银行规定的逾期付款违约金承担利息；上海煤航公司不按合同履行义务造成违约时，应偿付东方公司垫付的一切费用、利息及损失(包括但不限于律师费)。东方公司已履行该三份合同项下代理进口业务，于2004年12月3日支付了x合同项下即最后一笔货款后，与开证银行结清了代理进口合同涉及信用证项下全部款项，并开具发票给上海煤航公司。上海煤航公司应付东方公司上述三份合同项下货款分别为人民币10，980，266.46元、11，625，172.14元、6，975，130.32元，银行手续费分别为人民币109，802.66元、116，251.72元、69，751.30元。上海煤航公司于同年7月13日、8月9日、8月20日分别支付东方公司保证金人民币285万元、285万元和171万元，于同年9月2日、3日分别支付东方公司人民币870万元、73万元、200万元和500万元。上海煤航公司尚欠东方公司代理进口合同项下债款人民币6，090，154.29元。东方公司于2004年9月3日将上述三份合同项下的货物提单全部交付上海煤航公司，上海煤航公司依据该提单提取了全部货物。
东方公司于2004年12月1日与上海锦达律师事务所签订《聘请律师合同》，约定东方公司聘请该所周柳柳律师为本案诉讼代理人，律师费按60小时计收，每小时3000元人民币，共计人民币18万元，东方公司已向该所支付了合同载明的律师费。另外，东方公司、上海煤航公司及汇鑫公司均同意按《上海市律师服务收费政府指导价标准(暂定)》确定相关律师费金额。
东方公司与汇鑫公司及上海煤航公司、东方公司与陕西煤航公司及上海煤航公司于2003年11月12日分别签定的《最高额保证合同》均约定，汇鑫公司、陕西煤航公司对上海煤航公司于《委托代理进口总协议》、代理业务中及与之有关的债务承担无条件、不可撤消的连带责任；担保范围为《委托代理进口总协议》及代理业务项下开出的信用证项下货款及有关逾期利息、代理手续费、债权人垫付费用、违约金、及其他损害赔偿金和实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)，预计最高债权额限度为500万美元，但债权人按本保证合同及上述协议所能向担保人及被担保人取得的金额不受此金额限制；本保证合同不受前列总协议及代理业务项下履行期限等各项条款变更的影响，上述变更无须取得担保人同意，担保人应继续承担连带保证责任。东方公司与汇鑫公司签订的《最高额保证合同》特别约定，如发生被担保人未及时按合同向债权人议付，债权人有义务向担保人及时通报并停止为被担保人开出新的信用证，同时停止向被担保人释放尚未释放的货权，否则由此产生的损失由债权人自行承担。
原审认为：东方公司与上海煤航公司签订的《委托代理进口总协议》和《代理进口合同》、东方公司与汇鑫公司、陕西煤航公司签订的《最高额保证合同》均为有效。东方公司全面履行了《委托代理进口总协议》及分合同约定的代理进口义务，上海煤航公司也应按合同约定承担向东方公司支付相关款项的义务。上海煤航公司尚欠东方公司代理进口合同项下款项人民币6，090，154。29元，东方公司要求上海煤航公司支付其人民币6，088，909元，低于东方公司依合同约定可以主张的款项金额，故对东方公司该诉讼请求予以支持。东方公司按其与开证银行结算的顺序，将上海煤航公司的该欠款计算在其与开证银行结算的最后一份合同，即x合同项下，应属合理。东方公司于2004年12月3日与开证银行结清了进口代理合同项下的全部款项，按合同约定上海煤航公司最迟应于同年12月8日之前向东方公司支付代理进口合同项下的全部款项，上海煤航公司至今尚欠东方公司款项，应偿付2004年12月9日起以日万分之二点一计算的逾期付款违约金。上海煤航公司已履行了《委托代理进口总协议》项下的绝大部分的付款义务，东方公司要求上海煤航公司以合同总价2%违约金方式承担违约责任的诉请不予支持。本案当事人均确认按《上海市律师服务收费政府指导价标准(暂定)》确定东方公司可主张的律师补偿费金额，依据本案标的额计算，酌情确定上海煤航公司应偿付东方公司律师费人民币46，773元。
汇鑫公司与东方公司签订的《最高额保证合同》第九条约定，在上海煤航公司未按合同约定向东方公司议付的情况下，东方公司应停止释放尚未释放的货权，否则由此产生的损失由东方公司自行承担。第十条还约定，本保证合同不受《委托代理进口总协议》及代理业务项下履行期限等各项条款变更的影响，上述变更无须取得担保人同意，担保人应继续承担保证责任。因上述保证合同对遵守主合同议付和货物释放条件约定了特别条款，应理解为双方对议付和货权释放条件作特别约定，不属保证合同第十条约定的可变更的主合同条款范围。至于代理进口分合同，即主合同特别约定，付款提货和东方公司认可的公司担保提货，应理解为对提货的特别担保，非指本案中汇鑫公司和陕西煤航公司提供的担保，该理解也符合《委托代理进口总协议》有关货权释放条件的约定。东方公司在上海煤航公司未付清相关合同项下款项和未作出提货担保的情况下，将货物提单全部交付给了上海煤航公司，而上海煤航公司据此提取了全部货物，显然变更了主合同有关付款提货和担保提货的约定，由于变更主合同未征得保证人书面同意，根据担保法规定，汇鑫公司的保证责任可以免除。东方公司与陕西煤航公司签订的保证合同对主合同当事人变更货权释放条件作特别约定，由于保证合同约定《委托代理进口总协议》及代理业务项下各项条款变更无须取得担保人同意，且陕西煤航公司法定代表人与上海煤航公司法定代表人为同一人，其理应知晓主合同履行中的变更情况，故东方公司要求陕西煤航公司为上海煤航公司于《委托代理进口合同》及分合同项下债款、违约金及律师费承担连带清偿责任应予支持。据此，原审判决：一、上海煤航公司于判决生效之日起十日内支付东方公司进口代理合同项下欠款人民币6，088，909元；二、上海煤航公司于判决生效之日起十日内偿付东方公司逾期付款违约金(自2004年12月9日起至判决生效日止、以人民币6，088，909元为本金，以日万分之二点一为利率)；三、上海煤航公司于判决生效之日起十日内偿付东方公司律师费人民币46，773元；四、陕西煤航公司对上海煤航公司上述债务承担连带清偿责任；五、东方公司要求汇鑫公司对上海煤航公司所欠债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币41，617元、财产保全费人民币32，127元，共计人民币73，744元，由东方公司负担2，993元，上海煤航公司、陕西煤航公司共同负担人民币70，751元。
上诉人东方公司上诉称：一、东方公司没有变更主合同约定的货权释放条件，即便变更货权释放条件，汇鑫公司作为保证人也不能免除保证责任。本案所涉x号《代理进口合同》所约定“甲方认可的公司担保提货”系指由上诉人东方公司认可担保人的公司担保，而不是原审法院所确定排除了汇鑫公司、陕西煤航公司担保之外的其他担保，其本意即指由汇鑫公司、陕西煤航公司提供的两份最高额保证。在《委托代理总协议》下，在上诉人东方公司与上海煤航公司的x号、x号、x号双方均无争议的合同交易中，上诉人东方公司均是在汇鑫公司、陕西煤航公司提供上述最高额保证的情况下释放货权的。即便上诉人东方公司变更了主合同约定的货权释放条件，根据东方公司与汇鑫公司约定最高额保证合同第十条约定，保证合同不受总协议以及代理业务项下履行期限等各项条款变更的影响，故无论主合同如何变化，均不能免除担保人汇鑫公司的保证责任。东方公司与汇鑫公司保证合同第九条约定的含义是：在上海煤航公司没有及时议付货款的情况下，如果上诉人东方公司当时有尚未释放的货权，则东方公司不得将该货权释放给上海煤航公司，该条款是对特定情况下释放货权的限制，而不是对所有释放货权行为的限制。本案中，上诉人东方公司为争议的货物开立的是90日远期信用证，对外付款日是2004年12月2日，基于远期信用证的交易的特点，提取货物在前而付款在后，上诉人东方公司2004年9月3日释放货权符合合同约定，此时无法预见上海煤航公司2004年12月2日的违约行为，因此无法适用保证合同第九条规定。二、原审法院对律师费用的判决畸低。上诉人东方公司聘请律师收取的律师费用以3000元/小时计算没有超过上海市律师服务收费的政府指导价标准，也无须出具有关部门的核价决定，即使按照原审法院所确定依照“代理民事(经济)诉讼案件按照诉讼标的比例计费”计算，也应是68，660.8元。三、被上诉人上海煤航公司还应承担上诉人东方公司为二审支出的律师费用，汇鑫公司与陕西煤航公司应对上述律师费用承担连带责任。据此，上诉人东方公司上诉请求：1、撤销原审判决第五项，改判汇鑫公司对上海煤航公司所欠债务承担连带清偿责任。2、变更原审判决第三项，改判上海煤航公司向东方公司支付律师费人民币18万元。3、判令上海煤航承担二审律师费用人民币9万元，汇鑫公司和陕西煤航公司对上述律师费用承担连带责任。
针对上诉人东方公司的上诉请求与上诉理由，上诉人陕西煤航公司答辩认为：上诉人东方公司释放货权改变了合同约定的货权释放条件；原审法院对律师费用的判决妥当；上诉人东方公司为二审支付的律师费用不应由上海煤航公司和担保人承担。
上诉人陕西煤航公司上诉称：一、东方公司与上诉人陕西煤航公司签订《最高额保证合同》第9条所作约定是格式条款，该条款加重担保人责任、排除担保人权利，由于东方公司没有提请上诉人陕西煤航公司注意此条款，故该条款无效。根据担保法的规定，债权人与债务人协议变更主合同应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。由于东方公司在合同履行中变更了货权释放条件而没有征得陕西煤航公司同意，故陕西煤航公司不再承担保证责任。二、本案所涉《最高额保证合同》所约定信用证占用东方公司资金及信用证授信额度累计总额不超过500万美元，本案实际发生额仅货款一项已高达762。5万美元，超出了保证人担保范围，保证人对超出部分不承担保证责任。三、上海煤航公司之实际负责人杨申已涉嫌经济合同诈骗被上海市人民检察院第二分院于2005年2月1日批准逮捕，本案应中止审理，将案件移送上海市人民检察院第二分院。据此，上诉人陕西煤航公司上诉请求撤销原审判决，改判上诉人陕西煤航公司不承担保证责任，或将本案移送检察机关。
针对上诉人陕西煤航公司的上诉请求与上诉理由，上诉人东方公司答辩称：东方公司与陕西煤航公司签订的《最高额保证合同》是双方在平等自愿基础上经友好协商签订的，不是格式合同，该合同第九条不是格式条款，应认定合法有效。本案所涉《委托代理总协议》第四条约定各未结清的信用证占用乙方资金及信用证授信额度原则上不超过500万元，所谓授信额度是指尚未结清的信用，而不是债权总额。另外，根据担保法的规定，最高额保证所担保的是“债权余额”，而非“债权总额”。东方公司诉请金额折合约794，149。8美元，没有超过《最高额保证合同》中约定的最高担保额度。
被上诉人上海煤航公司、汇鑫公司在本案二审中未发表答辩意见。
上诉人东方公司在本案二审中向本院提交东方公司与上海市锦达律师事务所签订的《聘请律师合同》复印件一份、兴业银行上海市浦东支行进帐单复印件一份，用以证明上诉人东方公司为本案二审聘请律师已支付律师费用9万元人民币。
上诉人陕西煤航公司就上诉人东方公司提交上述证据质证认为，对上诉人东方公司提交《聘请律师合同》的真实性没有异议，对于兴业银行上海市浦东支行进帐单在法院审核认可的情形下也予认可，但陕西煤航公司对此律师费用不应承担连带赔偿责任。
本院经审议认为，上诉人东方公司为本案二审支付的律师费用不应由上诉人陕西煤航公司和被上诉人上海煤航公司、汇鑫公司承担，故不对东方公司为二审支付律师费用一节事实进行查核，上诉人东方公司提交前述文件材料不视为本案证据。
经本院审查，原审查明事实属实。
本院认为，上诉人东方公司与被上诉人汇鑫公司所签定《最高额保证合同》就上诉人释放货权条件作了特别约定，由于上诉人东方公司实际释放货权没有遵守此约定，故根据约定保证人汇鑫公司可以免除保证责任。尽管上诉人东方公司与上诉人陕西煤航公司、被上诉人汇鑫公司分别签定的《最高额保证合同》中都有“本保证合同不受前列总协议及代理业务项下履行期限等各项条款变更的影响，上述变更无须取得担保人同意，担保人应继续承担连带保证责任。”的约定，但与东方公司、陕西煤航公司间所签最高额保证协议不同，东方公司、汇鑫公司间所签定《最高额保证合同》第九条约定：“如发生被担保人未及时按合同向债权人议付，债权人有义务向担保人及时通报并停止为被担保人开出新的信用证；同时停止向被担保人释放尚未释放的货权；否则由此产生的损失由债权人自行承担。”，结合东方公司、上海煤航公司间《委托代理进口总协议》第六条有关债务人上海煤航公司应于债权人东方公司就每个信用证结帐5个工作日之前付清东方公司该信用证项下全部货款的约定，应将东方公司、汇鑫公司间《最高额保证合同》第九条约定解释为，汇鑫公司虽愿为上海煤航公司提供担保，但为降低风险，汇鑫公司与东方公司就货权释放条件限定为在上海煤航公司付款后放货，并约定如果东方公司未遵循此条件释放货权将导致汇鑫公司免除保证责任。尽管在东方公司与上海煤航公司的x号、x号、x号合同交易中，东方公司均是在信用证付款日尚未到上海煤航公司尚未付款情况下释放货权，但这不表明担保人汇鑫公司认可了这种释放货权方式从而更改了汇鑫公司、东方公司间《最高额保证合同》第九条所作约定，因此，在本案所涉x号《代理进口合同》交易中，上诉人东方公司2004年9月3日释放货权的行为仍然违反东方公司、汇鑫公司之间关于释放货权的特别约定，汇鑫公司根据该约定可以免除保证责任。原审判决酌定上海煤航公司承担东方公司为本案支付律师费用人民币46，773元，本院认为，综合全案案情，考量诉讼中律师收费一般情况，本案中上海煤航公司虽应就其部分违约行为对东方公司承担包括律师费用请求在内的赔偿，但其承担律师费用赔偿应有合理范围之限制，原审酌定数额并无不妥，本院二审可予维持。至于上诉人东方公司要求上海煤航公司承担东方公司为本案二审支付的律师费用，汇鑫公司与陕西煤航公司为此承担连带责任，本院认为，本案二审系由上诉人东方公司与陕西煤航公司提起上诉而产生，非由上海煤航公司上诉而产生，故上诉人东方公司为本案二审支付的律师费用应由其自行承担。综前所述，上诉人东方公司诸上诉理由不能成立。
上诉人陕西煤航公司认为其与上诉人东方公司签定《最高额保证合同》第九条是格式条款，因东方公司未提请陕西煤航公司注意而无效，本院认为，对此，上诉人陕西煤航公司未能举证证明其与东方公司《最高额保证合同》第九条属于《中华人民共和国合同法》第三十九条所规定的“格式条款”，即是“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”，故上诉人陕西煤航公司有关此合同条款无效的意见不能成立。至于上诉人陕西煤航公司认为原审判决担保人所承担保证责任超出本案所涉最高额保证担保的信用额度，本院认为，最高额保证的担保债权限额是指债权决算余额，本案中东方公司诉请没有超出《最高额保证合同》所约定的500万美元最高债权额，原审判决陕西煤航公司所承担担保责任并没有超出担保范围。虽然上海煤航公司之实际负责人杨申已因涉嫌经济合同诈骗被上海市人民检察院第二分院于2005年2月1日批准逮捕，但在没有证据表明债权人东方公司在本案所涉主合同及担保合同签订过程中有欺诈行为的情况下，债权人东方公司的合法民事权利应当得到保护，对犯罪嫌疑人杨申进行的刑事侦查或刑事诉讼程序不影响本案民事案件的处理。综前所述，上诉人陕西煤航公司诸上诉理由也不能成立。
综上所述，上诉人东方公司、陕西煤航公司上诉理由均不成立，其上诉请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项，第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币41，617元，由上诉人东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司承担人民币x.5元，上诉人陕西煤航数码测绘(集团)股份有限公司承担人民币x。5元。
本判决为终审判决。
审判长高境梅
审判员丁文联
代理审判员唐琴
二00五年八月十七日
书记员马清华
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