上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海茂昌食品有限公司，住所地上海市宝山区X路X号三楼。
法定代表人鲁某某，总经理。
委托代理人刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
委托代理人王浩，上海市郑传本律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)上海康正贸易商社，住所地上海市杨浦区X路X弄X号。
法定代表人吴某某，总经理。
委托代理人吴某谷，上海市海上律师事务所律师。
上诉人上海茂昌食品有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2004)杨民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海茂昌食品有限公司委托代理人刘逊、王浩，被上诉人上海康正贸易商社法定代表人吴某某及其委托代理人吴某谷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年4月10日，上诉人(乙方)与被上诉人(甲方)签订产销联营协议一份，协议约定：上诉人根据被上诉人的要求生产商标为“无尽”牌的棒冰、雪糕，被上诉人负责市场销售，货物单据及发票随货同行；被上诉人验收无误后在上诉人送货回单上签字并加盖被上诉人收货专用章作为结算凭证，货物在销售过程中烊化、破损、过保质期等质量问题由被上诉人负担；货物在销售过程中产生的质量问题系生产过程中发生由上诉人负责，结算方式为每月货款延迟30至45天给付，年底之前付清全部货款等。2002年5月23日，双方又签订补充协议一份，约定上诉人根据被上诉人的要求生产冰淇淋系列产品。上诉人从2002年4月份开始向被上诉人供货，至2003年8月份停止。期间上诉人给被上诉人开具了23张增值税发票，票面价税合计人民币1，306，391。52元，被上诉人予以抵扣。2003年5月27日，南京市白下区卫生局在中央金城仓储超市有限责任公司现场检查中发现，在该超市中出售的大头盐水棒冰(上诉人生产、被上诉人监制，规格96G×12只/盒)共20盒，贴于盒上的标签生产日期为2003年4月8日，标签下被贴住的盒上打印的生产日期为2002年5月4日。可可雪糕(上诉人生产、被上诉人监制，规格96G×12只/盒，4盒/箱)共44箱，贴于盒上的标签生产日期为2003年4月8日，标签下被贴住的盒上打印的生产日期为2002年6月21日。重赤豆棒冰(上诉人生产，被上诉人监制，规格96G×12只/盒，4盒/箱)共10箱，贴于盒上的标签生产日期为2003年4月8日，标签下被贴住的盒上打印的生产日期为2002年8月6日。鲜奶雪糕(上诉人生产、被上诉人监制，规格65G×12只/盒)共4盒，贴于盒上的标签生产日期为2003年3月25日，标签下被贴住的盒上打印的生产日期为2002年6月17日。南京市白下区卫生局当即对该批货物进行封存。2003年6月17日，南京市白下区卫生局出具卫生行政处罚决定书，对中央金城仓储超市有限责任公司销售不按规定标明食品的生产日期的行为，罚款1，000元。2004年3月，上诉人以其从2003年5月至8月向被上诉人发送各类货物共计价值407，466.58元，经多次向被上诉人催讨上述货款未果为由，诉诸法院请求被上诉人支付货款407，466.58元。
审理中，被上诉人认为其不欠上诉人货款，并提起反诉要求上诉人赔偿被上诉人因质量问题产生的损失：1、罚款1，000元；2、退货损失144，569元；逾期收益损失33万元。
原审审理中，双方当事人对以下事实有争议，原审法院通过分析证据逐项认定如下：
一、关于上诉人实际交付给被上诉人的货物数量以及货款金额的事实。
上诉人主张，上诉人给被上诉人开具了25份增值税发票，票面金额1，320，557.88元，即是上诉人实际向被上诉人交付货物的总价。被上诉人主张，上诉人实际供货价值903，952.80元，其中有价值612.48元退货，被上诉人实际收货价值903，340.32元。上诉人、被上诉人协议约定，以送货回单作为结算凭证，因此，上诉人提供的增值税发票不能作为上诉人送货证明，且有2张增值税发票被上诉人未收到。
原审法院认为，被上诉人提供的71份收货凭证，是双方交易的真实反映，71份收货凭证的日期从2002年4月份开始至2003年8月份，时间上在交易季节内呈连续状态，因此，应认定被上诉人所提供的收货凭证所记载的收货数量是双方实际交易数量。上诉人、被上诉人买卖合同的性质是连续订货、滚动结算货款，实际履行中，上诉人、被上诉人均未定期结算，上诉人送货、被上诉人付款与上诉人开具增值税发票的时间、金额不能每一笔一一对应，增值税发票内容记载的货物数量及价款不是上诉人、被上诉人对前期交易情况所作的结算，按照上诉人、被上诉人合同约定送货单是结算依据，在双方未对全部交易的情况进行结算前，上诉人有义务保管送货单以供双方对帐，被上诉人提供了903，952.80元的送货单，而上诉人未能举证证明还有被上诉人遗漏的送货单，因此，原审法院采纳被上诉人意见，认定上诉人实际供货价值903，952.80元。被上诉人辩称其中有价值612.48元退货，但未提供证据证明，且上诉人不予认可，对被上诉人该辩称，原审法院不予采信。
二、关于被上诉人给付上诉人的货款金额的事实。
经上诉人、被上诉人对账，双方对被上诉人已付973，091.30元货款无异议。被上诉人主张还以现金方式给付过上诉人合同定金5万元、保证金2万元、货款9，600元，上诉人认可收到货款9，600元，但称系另外一笔买卖合同的货款，被上诉人亦认可。对合同定金5万元、保证金2万元上诉人否认收到，被上诉人亦未提供证据证明，原审法院认定，被上诉人给付上诉人货款973，091.30元。
三、关于被上诉人反诉损失的事实。
原审法院认为，上诉人生产的产品在南京市销售过程中，因质量问题(不按规定标明生产日期)受到当地卫生部门行政处罚，对于不按规定标明生产日期的行为是谁所为，决定被上诉人反诉诉讼请求责任的承担。2003年5月27日，南京市白下区卫生局在中央金城仓储超市有限责任公司现场检查中查封的大头盐水棒冰、重赤豆棒冰等商品均为上诉人生产，贴于盒上的不粘胶标签生产日期为2003年3月或4月，标签下被贴住的盒上打印的生产日期为2002年5月、6月或8月。按照通常的做法，生产日期应是生产厂家在产品出厂时在产品外包装上加贴或打印，上诉人交付被上诉人的商品均是以包装箱为单位，每包装箱内有若干小盒产品，南京市卫生部门检查出小盒产品的生产日期是后贴上的，而外包装箱上打印的生产日期与后贴上的生产日期标签日期相近，上诉人认可外包装箱上打印的生产日期是上诉人在出厂时打印上去，按照上诉人观点，无法解释为什么外包装箱上打印的日期与内装的小盒产品上打印的生产日期相差一年，却与后贴上的生产日期标签上的日期相近。因此，原审法院认为，被上诉人陈述在被南京市卫生部门查封的商品中加贴与打印生产日期不符的生产日期标签的行为是上诉人所为比上诉人所陈述更具有可能性，原审法院采纳被上诉人观点，即上诉人交付的货物质量有瑕疵(不按规定标明生产日期)，上诉人构成违约。
综上，原审法院认为，上诉人、被上诉人所签订的产销联营协议以及补充协议合法有效，根据协议的内容，上诉人、被上诉人应是买卖合同关系。双方从2002年4月份开始履行，至2003年8月份双方实际终止，上诉人总计向被上诉人供货价值903，952.80元，被上诉人给付上诉人货款973，091.30元，被上诉人给付货款金额多于上诉人交付货物价值，故上诉人要求被上诉人支付货款407，466.58元的诉讼请求，因无事实与法律依据，原审法院不予支持。上诉人在履行合同过程中，交付的货物质量有瑕疵(不按规定标明生产日期)，应承担相应的违约责任。上诉人、被上诉人在合同中未约定违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，被上诉人如有损失可向上诉人主张赔偿。原审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。本案中，被上诉人所提交的罚款收据的处罚对象非被上诉人，退货中包含有除上诉人交付的其他厂商的产品，且被上诉人未举证证明所退的货物价值损失，被上诉人提供的预期收益损失的证据是其单方制作，上诉人不予认可，因此，该证据不具有证明力。被上诉人提供的证据不足以证明其主张，其反诉要求上诉人赔偿损失的诉讼请求，原审法院难以支持。据此，判决如下：一、上诉人上海茂昌食品有限公司要求被上诉人上海康正贸易商社给付货款人民币407，466。58元的诉讼请求不予支持；二、被上诉人上海康正贸易商社要求上诉人上海茂昌食品有限公司赔偿罚款损失人民币1，000元的诉讼请求不予支持；三、被上诉人上海康正贸易商社要求上诉人上海茂昌食品有限公司赔偿退货损失人民币144，569元的诉讼请求不予支持；四、被上诉人上海康正贸易商社要求上诉人上海茂昌食品有限公司赔偿预期收益损失人民币330，000元的诉讼请求不予支持；本案本诉案件受理费人民币8，622元，由上诉人上海茂昌食品有限公司负担；本案反诉案件受理费人民币9，755元，由被上诉人上海康正贸易商社负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人诉称：上诉人、被上诉人双方尽管在协议中曾约定以送货凭证作为结算依据，但由于双方的业务往来是连续订货、滚动结算，故上诉人向被上诉人开具增值税发票的行为应认定为是对此次开票日之前到上次开票日之间的上诉人计算出的该时段内的累计送货及收货的总金额，被上诉人签收该增值税发票的行为应认定为是被上诉人对该增值税发票记载的全部金额(含数量与单价)的总括确认。至此，应认定为双方已以实际行为变更了关于以收货凭证作为结算依据的原先约定，双方应按上诉人开具增值税发票的金额付款。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人辩称：上诉人、被上诉人双方并非一次货物买卖，而是长期业务往来，滚动结算。双方合同明确约定以签收的送货回单作为结算凭证，故上诉人所称被上诉人确认了增值税发票就是对以送货回单作为结算凭证这一合同约定的变更，被上诉人不予认可。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人所签产销联营协议及补充协议合法有效。该产销协议明确约定，双方以签收的送货回单作为结算凭证。实际上，双方在长期业务往来中均系滚动结算，上诉人所开具的增值税发票上记载的货物数量、金额与被上诉人签收的送货回单及被上诉人付款金额均非笔笔对应。现虽然上诉人开具的增值税发票上的货物数量及金额大于被上诉人提供的由其签收的送货回单所载明的货物数量及金额，且被上诉人已将全部增值税发票予以抵扣，但因双方合同约定应以签收的送货回单作为结算凭证，而增值税发票并非双方实际交接货物的凭证，且被上诉人对上诉人所提应以其开具的全部增值税发票作为结算凭证不予认可，而上诉人又未能提供与其开具的增值税发票总金额相一致的送货回单，故上诉人所提应以增值税发票作为结算依据的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18，377元，由上诉人上海茂昌食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓菁
代理审判员秦燕
代理审判员赵文英
二00五年一月十九日
书记员朱敏
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