公诉机关河南省社旗县人民检察院。
被告人曹某，男，38岁。
辩护人张某某，河南宛英律师事务所律师。
辩护人徐某某，男，现年51岁。
被告人李某某，男，34岁。
辩护人王某某，河南鼎新律师事务所律师。
社旗县人民检察院以社检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人曹某犯贪污罪、挪用公款罪，被告人李某某犯贪污罪，于2009年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审理于2009年11月11日作出（2009）社刑初字第X号刑事判决书，被告人曹某不服提出上诉，南阳市中级人民法院经审理于2009年12月30日作出（2009）南刑二终字第X号刑事裁定书，裁定撤销原判，发还重审。本院另行组成合议庭公开开庭审理了本案，社旗县人民检察院指派检察员贺方、刘岩出庭支持公诉，被告人曹某、李某某及辩护人张某某、徐某某、王某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
社旗县人民检察院指控：
一、贪污罪
2007年6月，大冯营乡中学将12套门面房出售给该校的部分教职工，被告人曹某利用担任校长的职务便利，从购房户韩长民手中收取购房款6.5万元，用于其个人在社旗县城购房使用。2008年元月，曹某安排大冯营乡中学会计被告人李某某用虚开发票的方法，将此6.5万元购房款作为张国松为学校进行工程某造的工程某，虚假支出，从中贪污公款6.5万元。在大冯营中学卖房期间，被告人李某某购买一套价格为12.7万元的门面房，被告人曹某以大冯营乡中学教师景文军的名义购买一套价格为14.9万元的门面房。曹某和李某某利用职务便利，分别少交购房款1.9万元和0.7万元。曹某从中贪污公款1.9万元，李某某从中贪污公款0.7万元。案发后二被告人将所贪污的公款已全部追缴。
二、挪用公款罪
2007年10月22日，被告人曹某从大冯营信用社职工程某某处借款2万元用于其个人使用。2007年11月8日，曹某利用其职务上的便利，在大冯营中学会计李某某处写了2万元的借条，并安排李某某将此2万元转交程某某。2007年11月15日，李某某转给程某某2万元公款。案发后，曹某将上述2万元公款退还。
公诉机关向法庭宣读出示了被告人曹某、李某某的供述、证人韩××、景××、宋××、韩××、张×、张××、张××、程××等人的证言及相关书证和被告人曹某、李某某的任职情况证明，公诉机关认为，被告人曹某、李某某的行为已构成贪污罪，被告人曹某挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
被告人曹某辩称：1、6.5万元是我私人借韩长民的，我计划拿私人钱还他，虚开发票我不知道，后来我知道后，多开的部分用于因公开支，我没有贪污这6.5万元；2、1.9万元早晚要还，没有想贪污；3、挪用公款的2万元我没有让李某某用公款替我还款，我不构成挪用公款罪。
曹某辩护人的辩护意见是：1、6.5万元不应认定贪污，而是挪用公款，2、1.9万元曹某没有使用贪污手段消灭债务，应认定为民事债务纠纷，其他同意曹某的辩解意见。
被告人李某某辩称：1、6.5万元我没有犯罪故意，我没有拿一分；2、7千元是购房款遗留，不是贪污。
李某某辩护人的辩护意见是：1、6.5万元属挪用公款，李某某是挪用公款的共犯，是从犯；2、李某某少交购房款7千元是民事纠纷，不属贪污。
经审理查明：
一、贪污罪
2007年6月，大冯营乡中学将12套门面房出售给该校的部分教职工，被告人曹某利用担任校长的职务便利，从购房户韩长民手中收取购房款6.5万元，用于其个人在社旗县城购房使用。2008年元月，为贪污此6.5万元，曹某安排大冯营乡中学会计被告人李某某虚开一张发票，以支付张国松为学校进行工程某造工程某的名义虚开8.5万元，其中6.5万元用于冲抵曹某收取韩长民购房款6.5万元，曹某在发票上签字，由会计李某某下帐支出。案发后，该6.5万元曹某已退出。
另查，2008年10月13日，李某某给韩长民出具一张收据“今收到韩长民转交来曹某收高喜群6.5万元款条一张，系付门面房预交款”（韩长民系顶替高喜群名义购房）。李某某将此收据的存根联和记帐联与其他购房户交款收据的存根联和记帐联在一起存放，准备向社旗县教体局计财科报送下帐，但直到案发尚未报送下帐。
上述事实，被告人曹某在开庭审理中虽有异议，但李某某在开庭审理中并无异议，且二被告人在原审开庭审理中均无异议，二被告人在侦查阶段亦供认不讳，另有证人韩××、韩××、贾××、宋××、张×、高××的证言及书证曹某所打的收到6.5万元房款的收条、李某某给韩长民所打收据、地坪施工协议、下水道施工协议、建筑工程某算书、张国松的领款条、河南省建筑安装业发票、社旗县人民检察院社检技文（2009）X号检验鉴定书、社旗县X乡初级中学明细帐、帐页和被告人曹某、李某某的任职情况证明等证据在卷佐证。
二、挪用公款罪
2007年10月22日，被告人曹某从大冯营信用社职工程某某处借款2万元用于其个人使用。2007年11月8日，曹某利用其职务上的便利，在大冯营中学会计李某某处写了2万元的借条，并安排李某某将此2万元转交程某某。11月15日，李某某转给程某某2万元公款。案发后，曹某将2万元公款退还。
上述事实，有被告人曹某、李某某的供述，证人程某某的证言及书证曹某所打2万元欠条复印件，大冯营乡中2008年春期收、支现金流水帐等证据证实，特别是李某某证实曹某知道李某经济状况，李某某本人并没有那么多钱，李某某替曹某还钱后已经给曹某说明是公款、曹某打的借条在帐上，曹某说随后他还。
另查明：2009年3月7日，社旗县人民检察院反贪局接到群众举报曹某涉嫌贪污，同日即对大冯营乡中会计李某某询问，并调取了相关的会计凭证。经查相关帐页和询问李某某，举报的内容与事实不符。在询问李某某时，李某某主动交待了他和曹某在购置门面房过程某，利用职务之便，二人分别少交购房款7000元、x元不入帐及曹某挪用学校公款2万元归个人使用的犯罪事实。
2009年3月8日，社旗县人民检察院反贪局对曹某进行询问，3月9日，曹某主动交待了他于2007年夏从购房户韩长民手中预收6.5万元购房款用于个人在社旗县X镇购房使用，并于2008年初安排李某某虚开6.5万元校园改造工程某发票，将6.5万元虚假入帐，从中贪污公款的犯罪事实。
上述事实，有社旗县人民检察院2009年3月16日立案决定书，询问通知书，社旗县人民检察院反贪污贿赂局对曹某涉嫌贪污公款、挪用公款犯罪一案的破案报告等证据证实。
以上证据经当庭举证、质证，证据来源清楚，收集程某合法，能够证实本案的事实，本院予以确认。
关于起诉书指控被告人曹某、李某某利用职务之便，分别少交购房款1.9万元和0.7万元予以贪污的事实，本院认为，二被告人虽有犯罪的故意，但终究没有在财务帐簿上做假帐来掩盖事实，况且身为会计的被告人李某某至案发仍未将学校所收入的房款入帐，归还少交的房款只是时间问题，存在不确定状态，不宜按犯罪认定。
本院认为，被告人曹某、李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，被告人曹某利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。起诉书指控的二被告人贪污公款6.5万元，本院认为，被告人曹某虽有贪污的故意，也实施了贪污的手段，但李某某给韩长民所打“收到韩长民转交来曹某收6.5万元款条一张”，该收据应在县教体局计财科下帐而尚未下帐，待下帐时必定查出曹某收购房户6.5万元购房款一事，曹某贪污该6.5万元的目的并不能达到，因此，被告人曹某应系犯罪未遂，对于未遂犯罪，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人李某某帮助曹某伪造虚假凭证下帐支出，应属贪污共犯，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人曹某及辩护人关于二被告人行为不是贪污是挪用公款的辩解辩护意见，与本案事实不符，不能成立，本院不予采信。被告人曹某、李某某及辩护人以二被告人分别少交1.9万元和7000元购房款的行为不属贪污的辩护意见，因二被告人虽有贪污的故意，并未实施犯罪的手段来掩盖事实，至案发前会计李某某也未将学校所收入的房款入帐，存在不确定因素，故不宜按犯罪认定，辩护人的辩护意见予以采纳；辩护人以被告人曹某没有挪用公款2万元的主观故意、不构成挪用公款罪的辩护意见，因被告人曹某利用职务之便，让会计李某某归还私人借款，而李某某确实用的是公款还借款，曹某对此明知，主观上有挪用公款的故意，故此辩护意见不予采信；被告人曹某主动交待侦查机关尚未掌握的贪污6.5万元公款的犯罪事实，但在开庭审理时又予否认，虽不构成自首，但可酌定从轻处罚，且能积极退赃，亦可酌定从轻处罚，其所犯挪用公款罪，因刚到犯罪立案标准，数额较小，涉案赃款已退还，犯罪情节较轻，可依法免予刑事处罚。被告人李某某除系从犯外，能够在到案后检举、揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定有立功表现，且认罪态度较好，可免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十九条、第六十八条、第三十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长顾兆军
审判员王某海
审判员康运生
二○一○年六月九日
书记员韩雪
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