上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海美英凡广告有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X号X号房。
法定代表人舒某，该公司董某长。
委托代理人陆俊奇，上海市银都律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海艺铭广告有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X号，经营地上海市X路X弄X号楼X室。
法定代表人杨某，该公司董某长。
委托代理人董某某，该公司职员。
委托代理人朱某，该公司职员。
上诉人上海美英凡广告有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2004)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人上海美英凡广告有限公司委托代理人陆俊奇，被上诉人上海艺铭广告有限公司委托代理人朱某、董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年6月24日，上海美英凡广告有限公司(简称美英凡公司)与上海艺铭广告有限公司(简称艺铭公司)签订合同，约定由艺铭公司独家代理的《新闻午报》广告版中的黑白版广告交由美英凡公司代理。合同约定分两次结算，第一结算期为2003年6月25日至12月31日止，第二结算期为2004年1月1日至12月31日止。第一结算期内总标价为600万元，美英凡公司必须在每月25日之前向艺铭公司支付100万元，该款必须在15天内付清，如未能在15天内付清，则必须在15天内支付50万元，另外50万元在其后的15天付清。合同另约定，美英凡公司向艺铭公司支付80万元的订金，该订金在合同期内的最后一个月抵冲当月广告费。美英凡公司与艺铭公司在补充协议中约定，由艺铭公司提供给美英凡公司的广告原则上每天5整版(3.5黑1.5彩色)，并可累计使用至年底(单版每天不超过6。5整版)。2003年7月29日，美英凡公司委托速达快递公司将广告稿件光盘交至艺铭公司处，艺铭公司因负责人不在未能收稿，导致美英凡公司客户的广告无法按时发布，造成美英凡公司对其客户违约，赔偿给案外人违约金14，700元。次日，美英凡公司致函表明艺铭公司擅自停止美英凡公司在《新闻午报》上所有订单权利并要求艺铭公司按约履行合同，但艺铭公司未能复函。美英凡公司于同年8月4日再次致函艺铭公司要求终止合同、退回订金、赔偿损失。根据上海市静安区人民法院(2003)静民二(商)初字第X号已生效的判决书查明的事实，2003年8月5日艺铭公司向《新闻午报》社提出解除合同，《新闻午报》社于同年8月15日函告艺铭公司同意解除，故艺铭公司与《新闻午报》社的合同在此时已终止，事实上艺铭公司已无法再履行其与美英凡公司之间的合同。美英凡公司要求艺铭公司返还订金并赔偿损失未果，遂诉至原审法院。
原审法院认为：美英凡公司与艺铭公司签订的合同系双方一致意思表示，符合法律规定，是合法有效的，原审法院予以确认。鉴于艺铭公司与《新闻午报》社的合同已解除，美英凡公司与艺铭公司所签订合同的前提条件已不存在，艺铭公司实际已无法继续履行与美英凡公司的合同，故美英凡公司请求解除双方于2003年6月24日签订的《合同书》，并无不当，原审法院予以支持。2003年7月29日，艺铭公司因负责人不在以致美英凡公司稿件无法收妥，致使美英凡公司客户的广告不能按时发布，事后艺铭公司亦未对此作出解释，故造成美英凡公司损失的责任在艺铭公司，美英凡公司据此请求艺铭公司偿付其已支付的违约金损失，予以支持。根据约定：第一结算期为2003年6月25日至12月31日止，期间，美英凡公司应付总标价600万元，美英凡公司必须在每月25日前支付艺铭公司100万元，然而美英凡公司向艺铭公司支付80万元的订金可在合同期内的最后一个月抵冲当月广告费。因此，可以推出双方实际约定是先发布广告再予付款，美英凡公司付款亦未超过约定的付款期限，故艺铭公司称美英凡公司未依约支付广告费，违约在先，不予采信。美英凡公司依据合同从艺铭公司取得独家代理经营《新闻午报》黑白版广告发布权，无论美英凡公司有无广告发布，艺铭公司均应根据补充协议原则上提供美英凡公司每天5整版版面发布广告。因此，从独家代理的性质和约定艺铭公司每天提供版面及付款结算方式分析得出，美英凡公司是采用买断的方式(支付定额的广告费取得每天5整版版面的广告发布权)取得广告发布权，而不应以美英凡公司提供的发布广告清单结算广告费。因双方合同实际履行期限是自6月25日至7月29日，参照双方所签订的合同金额和期限，原审法院认为美英凡公司应偿付艺铭公司的广告费已达100余万元，美英凡公司应支付艺铭公司的广告费超过其请求艺铭公司返还保证金及损失费用，故对美英凡公司的诉讼请求，不予支持。据此判决：一、美英凡公司与艺铭公司于2003年6月24日签订的合同予以解除。二、美英凡公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费12，569。64元，财产保全费4，319。92元，由美英凡公司负担。
判决后，美英凡公司不服，向本院提起上诉称：1、美英凡公司与艺铭公司签订的合同约定2003年6月25日至12月31日的总标价为600万元，但不能平摊为每个月100万元，原审对广告费的计算方式有误。2、本案系由于艺铭公司的过错使得双方合同被迫终止，美英凡公司无法通过合同的履行获得预期利益。一审法院在没有分清责任的前提下，且艺铭公司也没有诉请和主张的情况下，将美英凡公司要求返还的订金部分与艺铭公司所谓的广告费抵销，此属适用法律不当。为此请求撤销原判第二项，改判艺铭公司返还美英凡公司预付的订金736，264元，并承担美英凡公司的经济损失14，700元。
艺铭公司辩称：1、双方合同约定广告费采取每月定额计算的方式，美英凡公司必须在每月25日之前向艺铭公司支付100万元。现美英凡尚欠的广告费已超过100万元。2、按照双方合同的约定，合同订金在合同期内的最后一个月冲抵当月广告费，因此原审将订金和美英凡公司应支付的广告费抵销并无不当。3、艺铭公司2003年7月29日并未收到美英凡公司的广告稿件，不存在违约行为，不应承担违约金。故不同意美英凡公司意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、美英凡公司与艺铭公司于2003年6月24日签订的合同明确约定美英凡公司必须在每月25日之前向艺铭公司支付100万元，由此可见双方约定的广告费的支付方式为每月定额支付。虽然双方签订的补充协议约定广告版面在一定限度内可累计使用，但并不影响广告费的支付约定。双方合同实际履行期限为2003年6月25日至7月29日，依据合同的约定，美英凡公司应支付的数额已超过100万元。美英凡公司关于其应支付的广告费远不足100万元的诉称缺乏依据，本院不予采信。2、美英凡公司与艺铭公司签订的合同明确约定订金在合同期内的最后一个月冲抵当月广告费。现双方合同解除，艺铭公司认为应以订金冲抵广告费的理由成立。而且，原审仅是以美英凡公司要求返还的订金和赔偿数额不足其应支付的广告费数额为由驳回美英凡公司的诉请，而未判令美英凡公司向艺铭公司支付广告费与订金和赔偿数额冲抵后尚余的部分，因此该判决无需以艺铭公司提出反诉为前提。综上，原审所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12，569。64元，由上诉人上海美英凡广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘登恒
代理审判员杨某明
代理审判员林晓镍
二00四年六月二十一日
书记员陈晓伟
书记员夏秋凤
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