上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)中国建筑第五工程局，法律文书送达地上海市闵行区X镇X路X号大唐别墅三幢。
法定代表人鲁某某，总经理。
委托代理人杨某，该公司职员。
委托代理人黎咸杰，湖南昌言律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)无锡市工业设备安装总公司，住所地江苏省无锡市X路X号。
法定代表人朱某，总经理。
委托代理人邓某，公司职员。
委托代理人金梅基，上海市群成律师事务所律师。
上诉人中国建筑第五工程局(以下简称中建五局)因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2003)金民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人中建五局的委托代理人杨某、黎咸杰，被上诉人无锡市工业设备安装总公司(以下简称无锡设备安装公司)的委托代理人邓某、金梅基到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1995年8月10日无锡设备安装公司与中国建筑第五工程局第三建筑安装公司(以下简称中建五局三公司，在上海为中建五局三公司上海工程公司)签订《安装工程分包合同》一份，中建五局三公司将其承接的上海浦东新泾浦东大道中国石化大厦的安装工程委托无锡设备安装公司施工，双方合同约定分包范围为总包方承包范围以内的电气、给排水、采暖、通风设备等安装工程，合同造价暂估1，400，000元，待总包方±0。00m以上合同签订后及结算时调态，待工程竣工验收优良，双方结算办清后中建五局一次性付款至总价的98%，余2%尾款作为工程质量保证金，保修期满退还，工程价款结算办法约定由分包方以总包方名义，根据总包合同的编制办理，工程预结算送建设方审定，总包方收取分包工程总价(包括设备和各种主材费用在内)4％的总包管理费，施工中由中建五局三公司代无锡设备安装公司完成或支付的各项费用，在双方办理工程结算中按实扣除，水电费按安装工程与土建工程的比例进行分摊，合同还约定外地施工企业调节金、优质奖励费和税金等费用由中建五局代扣代缴，中建五局提供代付证明及统一免税证明单给无锡设备安装公司，上述费用中建五局在支付无锡设备安装公司工程款时按实分次扣回。无锡设备安装公司在合同签订后，即安排施工并于1998年8月28日前完成了工程，包括中国石化大厦地下室安装工程(即±0.00以下部分的工程，款项617，262元)，中国石化大厦±0。00m以上给排水、暖通、电气安装工程(款项为1，764，707.03元)，裙房改造点工工程(款项25，801.65元)，东主楼X层改造工程(款项369，791元)，套管预埋、室内雨水管安装工程(即中建五局委托施工部分，款项247，137元)。上列五部分工程款合计3，024，697.68元，其中甲方(发包方)供材料款453，185。25元，无锡设备安装公司已收工程款1，822，129元。
审理中查明中国石化大厦工程款为39，598，264.98元，其中中国石化大厦整个工程水电费1，045，097。34元，另外中建五局代为缴纳各种税款529，767。50元，外地企业调节金及其他费用886，605元，而工程水电费、中建五局代为缴纳各种税款、外地企业调节金及其他费用依约属于按比例分摊部分。
综上，无锡设备安装公司完成的工程量合计价款为3，024，697.68元，4％管理费的基数应以该数额为准，即4％管理费为120，987.91元，分摊费用无锡设备安装公司应承担188，015.21元，据此，扣除甲方供料、4％管理费及分摊费用，合计中建五局应付工程款为2，262，509.31元，无锡设备安装公司已收工程款1，822，129元，故中建五局尚欠工程款为440，380.31元。无锡设备安装公司诉至法院要求判令中建五局支付工程款人民币431，040。03元，并支付违约损失人民币50，000元。
原审法院审理中还查明因资产重组，中建五局三公司上海工程公司于1999年4月14日划归中建五局。
在原审审理中，中建五局以中国建筑第五工程局(沪)名义应诉，但提供的资质证书上载明的是中国建筑第五工程局，依据1999年4月14日建五(1999)X号中国建筑第五工程局文件，中国建筑第五工程局(沪)是中建五局区域性公司。
原审法院认为，中国建筑第五工程局(沪)是中建五局的区域性公司，其行为应当视为中建五局之行为，1999年4月14日中建五局三公司上海工程公司划归中国建筑第五工程局(沪)，即是将中建五局三公司上海工程公司资产划归至中建五局，中建五局即应依法承担中建五局三公司上海工程公司之民事责任。无锡设备安装公司要求中建五局支付尚欠工程款少于中建五局实际尚欠工程款，故应当以无锡设备安装公司请求金额为准。中建五局在工程验收合格以后，应当依约及时付清工程款，其未及时付清工程款以致造成无锡设备安装公司损失，中建五局应当承担违约赔偿责任，具体金额以法院核定为准。中建五局抗辩东主楼X层改造工程，套管预埋、室内雨水管安装工程并非无锡设备安装公司施工的主张，因中建五局在2000年9月25日收到无锡设备安装公司提交的工程结算资料后未能在合理期限内提出异议，该抗辩已丧失依据而不能成立，故中建五局关于已付清工程款的主张不能成立。遂判决：一、中建五局于判决生效之日起十日内支付无锡设备安装公司工程款431，040.03元；二、中建五局于判决生效之日起十日内支付无锡设备安装公司违约损失33，039。22元。案件受理费10，432元，财产保全费3，231元，合计13，663元，无锡设备安装公司承担2，000元，中建五局承担11，663元。
原审判决后，中建五局不服，上诉于本院称：1、上诉人并未违约，不应承担违约责任。合同约定待工程验收优良后再由上诉人一次付款至总价的98％。但被上诉人施工的工程未达到优良标准，付款条件并未成就。原审判决以此作为违约依据是错误的。同时，双方在合同中约定双方间工程款的结算应在上诉人与建设方结算的基础上进行，而上诉人与建设方间的工程总价在2003年7月25日才由上海市高级人民法院作出终审判决确定，在此之前上诉人无法与被上诉人结算。故原审法院认定上诉人违约应承担违约责任的处理与事实不符；2、双方间并没有所谓“18－X层改造工程”和中建五局三公司委托施工的约定，双方间也未签订过补充协议。被上诉人在原审中也未提供工程签证单、结算单、委托施工书等有效证据。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人的这部分诉请应予以驳回；3、双方间的结算根据合同约定，扣除被上诉人应缴纳的各种税款，现浦东新区税务部门已出具了税务处理决定书，税务部门也一直在追缴该部分税款，被上诉人应按合同工程量和计税方法承担相应的税款。
中建五局请求二审法院撤销一审判决，改判驳回无锡设备安装公司的全部诉请。
被上诉人无锡设备安装公司则辩称，原审判决正确，上诉人的上诉请求和理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
在本院审理过程中，无锡设备安装公司向本院表示愿意放弃在原审判决中已获支持的违约损失之权利主张。
本案争议焦点集中在无锡设备安装公司是否进行了中国石化大厦东主楼X－X层改造工程及套管预埋、室内雨水管安装工程的施工。
本院认为，(一)就上述争议焦点所涉及的工程，无锡设备安装公司提供了给中建五局的工作联系函及价格结算单等，该些证据已由中建五局的职员签收，上面的内容载明了无锡设备安装公司对中国石化大厦东主楼X－X层改造工程的施工情况。中建五局签收后亦未提出异议。尽管无锡设备安装公司未能提供双方间就上述工程所签订的合同、具体的施工单等证据，但中建五局对上述工程系由其自己施工承建的主张，未能提供任何证据予以证明。故从证据优势原则判定，应认定无锡设备安装公司具体承建了中国石化大厦东主楼X－X层改造工程及套管预埋、室内雨水管安装工程，中建五局理应支付该部分的工程款。(二)无锡设备安装公司在本院审理中自愿放弃对中建五局违约损失的追索，这是其真实意思表示，于法无悖，本院予以准许。(三)中建五局提出的要求无锡设备安装公司按合同约定分担相应税款的主张，因中建五局尚未向税务部门缴纳该部分税款，且合同约定应中建五局提供代付证明及统一免税证明单，原审判决对该部分费用的分摊未作处理不影响中建五局在履行缴税义务后另行向无锡设备安装公司主张权利。凭借相关的缴税凭证，双方就此也可在执行程序中一并解决，故对原审法院的该部分处理本院也予以维持。
综上所述，原审法院对本案的处理在事实认定及法律适用上均无不妥，本院应予维持。中建五局的上诉请求和理由，缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于无锡设备安装公司自愿放弃违约损失，本院对原审法院该部分的判决予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人中国建筑第五工程局的上诉请求；
二、维持上海市金山区人民法院(2003)金民二(商)初字第X号民事判决主文第一项；
三、撤销上海市金山区人民法院(2003)金民二(商)初字第X号民事判决主文第二项。
上诉案件受理费人民币10，432元，由上诉人中国建筑第五工程局负担。
本判决为终审判决。
审判长刘茂馥
代理审判员蔡茜芸
代理审判员周峰
二00四年六月十一日
书记员季伟伟
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