上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民三(商)初字第X号
原告东方证券股份有限公司，住所地上海市浦东大道X号X楼。
法定代表人肖某某，该公司董事长。
委托代理人杨某某，该公司职员。
委托代理人陆某某，该公司职员。
被告蒋某，男，汉族，X年X月X日出生，现住（略）。
委托代理人翁理平，上海市理平律师事务所律师。
委托代理人朱怡华，上海市理平律师事务所律师。
被告张某某，女，汉族，X年X月X日出生，现住（略）。
委托代理人陶武平，上海市申达律师事务所律师。
被告舒某，男，回族，X年X月X日出生，现住（略）。
委托代理人司雷，上海市大华律师事务所律师。
委托代理人严旻，上海市大华律师事务所律师。
原告东方证券股份有限公司诉被告蒋某、被告张某某、被告舒某借款纠纷一案，本院于2004年2月3日受理后，依法组成合议庭。2004年3月5日，原告对诉请作了变更。本案于2004年4月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陆某某，被告蒋某及其委托代理人翁理平，被告张某某及其委托代理人陶武平，被告舒某及其委托代理人司雷、严旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告张某某与舒某原系原告下属许昌路证券营业部(以下简称“营业部”)工作人员(张某某为营业部经理、舒某为营业部主办)。2001年3月，被告张某某、舒某擅自以营业部名义与浙江省岱山县X村信用合作社联合社(以下简称“信用社”)签订协议，非法吸收资金3，500万元，并采取不入客户资金帐户的手段将其中1，500万元拆借给被告蒋某。2001年3月22日，该笔资金转入x资金帐户，由被告蒋某进行股票买卖。2002年7月19日，原告向信用社归还了3，500万元。2003年9月上海市杨某区人民法院依法认定张某某、舒某犯用帐外客户资金非法拆借罪，判处有期徒刑两年，张某某、舒某分别于2003年10月、12月刑满释放。现被告蒋某利用违法借入的资金从事股票买卖且未归还，侵犯了原告的财产所有权，造成原告财产损失；被告张某某、舒某作为原告工作人员，违反相关法律及制度规定，擅自拆借资金给蒋某，应对1，500万元不能返还承担民事责任。原告根据上述事实和理由，请求判令被告蒋某归还原告款项人民币1，500万元；判令被告张某某、被告舒某承担连带赔偿责任。
原告就其诉称的事实提供如下证据：1、代理国债投资协议，用于证明信用社委托营业部买卖国债3，500万元；2、收款证明，用于证明原告归还信用社X，500万元；3、存款单，用于证明舒某将1，500万元存入张鲜华x资金帐户；4、舒某的讯问笔录；5、蒋某的询问笔录；6、蒋某的悔过书；7、(2002)杨某初字第X号刑事判决书；8、复会师业(2002)第X号审计报告，上述第4至第8项证据用于证明舒某将1，500万元转入张鲜华帐户，由蒋某使用该帐户内1，500万元资金及张某某、舒某借给蒋某1，500万元的上述犯罪行为、蒋某占用该笔1，500万元的事实已为刑事判决确认；9、张某某的讯问笔录，用于证明张某某明知借款给蒋某的行为；10、张某某的《劳动合同书》及续订合同书，用于证明张某某在营业部担任经理职务；11、舒某的《劳动合同书》及续订合同书，用于证明舒某在营业部担任主办；12、客户股票余额表，用于证明张鲜华资金帐户截至2004年1月8日的股票市值及资金余额。
被告蒋某质证后认为：1、对舒某、张某某的讯问笔录以及蒋某的询问笔录、悔过书中的内容有异议，与事实不符；2、蒋某未在刑事案件中出庭作证，对刑事判决书中涉及蒋某借款的事实有异议；3、审计报告所作评判没有依据，超越了报告的权限范围；4、对劳动合同书及余额表无法评判；5、对其余证据没有异议。
被告张某某质证后认为：1、对证据的真实性没有异议；2、劳动合同书已过期，续订合同的内容很少；3、上述证据无法证明张某某应承担连带责任。
被告舒某质证后认为：1、对证据的真实性没有异议；2、对于劳动合同书、续订合同与张某某的意见相同；3、刑事判决认定舒某系为原告利益而犯罪；4、从证据内容看，无法得出舒某应承担连带责任的结论；5、原告未及时采取措施，造成损失扩大。
被告蒋某辩称：蒋某并未非法占用或非法借贷系争的1，500万元资金。原告诉请的依据仅为蒋某、张某某及舒某在公安部门所作的笔录。蒋某前后在公安部门制作过多份笔录，后几份笔录中蒋某推翻了以前的说法，否认借款1，500万元的事实，但相关刑事判决对此却没有认定，蒋某拟提出申诉。
被告蒋某就其辩称提供如下证据：1、询问笔录及自书材料，用于证明蒋某未向原告借过系争1，500万元；2、张鲜华资金帐户《资金变动明细表》摘录，用于证明张鲜华帐户及该帐户内的现金存取和股票买卖均系原告占有、使用、收益及处分；3、客户基本资料，用于证明张鲜华帐户下挂十余个股票帐户均与蒋某无关；4、原告出具的《关于提交张鲜华帐户有关证据的说明》，用于证明原告拒绝提供张鲜华帐户开户情况、资金存取、股票买卖等相关手续和凭证。
原告质证后认为：1、相关笔录和自书材料的内容与蒋某原先在公安部门的陈述有矛盾；2、相关摘录不能证明蒋某未取得1，500万元，也不能证明原告作出有损张鲜华帐户资金利益的行为；3、原告无法提供蒋某要求的相关材料，因原告处没有上述资料。
被告张某某质证后认为：1、对蒋某提供证据的真实性没有异议。2、张某某当时是营业部经理，对具体操作不清楚，舒某对相关情况较清楚。
被告舒某质证后认为：1、对蒋某提供证据的内容有异议，蒋某是在推卸责任，不存在其所说的舒某要求蒋某帮忙的事实。2、张鲜华帐户内的资金和股票不是舒某操作的。
被告张某某辩称：一、原告认为蒋某系非法融资、张某某对原告构成侵权，属不同案由，不能在同一案件中合并审理。二、原告起诉缺乏依据。1、张某某已因本案受到了刑事处罚，现原告又以民事案由起诉。2、原告未能提供张某某违反公司规章制度的证据，原告在刑事案件中提供的相关证据仅为其内部通知，不属规章制度。3、劳动合同书(续订)没有约定任何权利义务。三、原告起诉已超过诉讼时效。原告实际在2001年10月已知道相关权利被侵害。四、有关融资所用的帐户即张鲜华帐户至今仍在操作，以后的损失不应由张某某承担。
被告张某某就其辩称提供如下证据：2001年10月两份情况汇报，用于证明原告于2001年10月已知道权利被侵害，但其直至2004年才提起诉讼，已超过诉讼时效。
原告质证后认为：1、对证据真实性没有异议；2、在事实没有被有关部门查清楚之前，诉讼时效是中止的。
被告蒋某质证后认为：1、对证据的真实性不清楚；2、对情况汇报中的涉及蒋某借款的内容有异议。
被告舒某质证后认为：1、对证据真实性没有异议；2、非法融资增加了营业部的交易量，原告对此种行为是明知且允许的；3、原告当时已知道张鲜华帐户有问题，但未及时采取措施，以致损失扩大，对此舒某不应承担连带责任。
被告舒某辩称：一、同意张某某的第一、二、三、四项答辩意见。二、舒某仅是原告的办事人员，借款给蒋某属职务行为，并非舒某个人所为。三、张鲜华帐户的操作可能是原告，也可能是蒋某。四、请求合议庭以裁定形式驳回原告对舒某的诉请。
被告舒某就其辩称提供如下证据：1、张鲜华帐户的成交汇总对帐单，用于证明在张某某、舒某羁押期间，原告在对张鲜华帐户进行股票操作。2、舒某的岗位聘约，用于证明舒某仅是原告的办事员，而非管理人员。
原告、被告蒋某、被告张某某对被告舒某提供证据的真实性均无异议。
原告在庭审过程中陈述称：1、为客户融资是违反法律规定的，原告曾下发通知要求各营业部停止类似操作，张某某、舒某是知道的。2、张某某、蒋某非法拆借的资金已由原告归还。3、案外人张鲜华的资金帐户是由舒某开的、下挂的股票帐户不清楚由谁开户，因开户资料及交易凭证均不完整；该帐户当时被公安机关冻结，因公安部门与杨某法院对该帐户内的资金和股票均未作处理，故帐户解冻后由原告内部控制。自开户至今，该帐户只划进1，500万元，没有资金流出。为保护原告利益，原告利用该帐户内股票参与新股配售操作。从目前来看，原告对该帐户内资金及股票无所有权。4、张鲜华帐户盈亏与蒋某所借1，500万元无直接联系。
被告蒋某在庭审过程中陈述称：1、原告无证据证明张鲜华帐户内资金、股票由蒋某操作，而证据证明是由原告自己操作的。2、蒋某在营业部有自己的帐户，且操作是规范的，交易凭证是完整的，也没有透支行为。3、蒋某与张某某、舒某没有私人关系。4、在公安部门所作第一份笔录及悔过书时，蒋某是应舒某的请求帮舒某的忙，为其承担亏损。后公安部门告知蒋某将作为共同犯罪，蒋某遂作了后几份笔录推翻了以前的笔录。
被告张某某在庭审过程中陈述称：1、1，500万元借给谁用，是由营业部商议后决定的。当时就决定将款项借给大户蒋某，但具体操作是由舒某操作的。2、张鲜华这类帐户是营业部开立后提供给大户操作的，以便融资。关于张鲜华的具体情况不清楚。类似做法以前有很多。3、出事后，张某某曾找过蒋某，要求蒋某尽快还款。
被告舒某在庭审过程中陈述称：1、被告蒋某与舒某无私人关系，其为舒某承担1，500万元还款责任的说法显然不能成立。2、张鲜华帐户的操作是由蒋某下指令的。3、张鲜华帐户属于营业部给大户操作的空帐户。
根据原告与三被告对相关证据的核对、质证，本院认为：一、原告提供的第1－12份证据具有证据效力。二、被告蒋某提供的第1份证据大多系其本人陈述，相关内容不仅与其先前在公安机关所作的笔录矛盾，且与生效刑事判决认定的事实相悖，故该证据缺乏证明力，其他证据具有证据效力。三、被告张某某提供的证据具有证据效力。四、被告舒某提供的证据具有证据效力。
案外人张鲜华在本案审理过程中，向本院陈述称：舒某原系其邻居，其将身份证交给舒某在营业部开户后，既未投入资金，也未买卖过股票，对其帐户内资金变动情况毫不知情。
本案中各方当事人对如下事实产生争议：蒋某是否非法借款1，500万元。
被告蒋某认为：其从未向原告或营业部借过系争1，500万元，原先在公安机关询问时承认借款炒股是为了“帮舒某的忙”，并在此后向公安机关的自书材料及询问中进行了否认。现原告未能提供开户资料、交易指令、交割凭证等证据，无法证明系争1，500万元系借给蒋某使用。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”的规定，原告提供的生效刑事判决已确认张某某、舒某将1，500万元借给蒋某买卖证券的事实，且有审计报告及张某某、舒某的讯问笔录予以佐证，故原告无需另行提供交易指令或交割凭证等其他证据。被告蒋某在公安部门的询问笔录中亦对上述事实作了自认。现被告蒋某仅凭其本人陈述，不足以推翻原告提供的相关证据，且被告蒋某所作的陈述有违常理，本院不予采信。
根据上述证据及各方当事人的陈述，经审理查明以下事实：
(1)东方证券有限责任公司成立于1997年12月10日，并于2003年变更为原告即东方证券股份有限公司。营业部系原告下属分支机构，自1998年3月设立时起，被告张某某、舒某分别担任该营业部的经理和大户管理员。张某某负责营业部的全面经营管理，舒某负责大宗交易室客户的日常管理工作。
(2)2001年3月20日，被告张某某代表营业部与信用社签订一份代理国债投资协议，约定：信用社将人民币3，500万元划入营业部指定帐户，委托营业部买卖国债，期限自2001年3月20日至2001年12月20日止等。次日，信用社将3，500万元资金存入营业部。3月22日，其中1，500万元由被告舒某经手借给营业部客户蒋某(具体过程是将该笔资金划入张鲜华x资金帐户，由蒋某进行证券交易)。营业部未与蒋某就该笔款项签订借款协议及办理担保手续。迄今，蒋某未向原告归还上述借款。
(3)2001年10月，被告张某某、舒某因发现包括系争1，500万元在内的融资及拆借行为给营业部造成了严重损失，遂于同月25日向原告作了书面情况汇报。原告于同月29日向上海市公安局报案。被告张某某、舒某于2001年12月6日被逮捕。2003年9月25日，上海市杨某区人民法院作出(2002)杨某初字第X号刑事判决，该判决认定被告张某某作为营业部经理、被告舒某作为直接责任人员，违反法律及公司的规定，采取以单位名义吸收客户资金不入帐的方式，并将部分资金用于非法拆借并造成重大损失，两人的行为已构成用帐外客户资金非法拆借罪，并依法判决：一、张某某犯用帐外客户资金非法拆借罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。二、舒某犯用帐外客户资金非法拆借罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。该判决现已生效。该判决未对赃款赃物作出处理，亦未将案外人张鲜华x资金帐户内的资金及股票作为该案的赃款赃物发还被害单位。
(4)信用社于2003年7月29日出具收款证明，证明其已于2002年5月30日、7月11日收到原告根据代理国债投资协议交还的3，500万元。
(5)案外人张鲜华在营业部开立的x帐户并非其本人亲自开立，而系被告张某某、被告舒某为方便营业部大户融资借用他人身份证所设。2001年3月22日之前，该帐户内资金余额为零。被告张某某、舒某案发后，该帐户一度被公安机关冻结，该帐户解冻后，原告为减少损失，利用该帐户资金、股票参与新股配售。自1，500万元资金划入该帐户后，迄今无资金流出。
本院认为：(一)被告张某某作为原告下属许昌路证券营业部的经理、被告舒某作为该营业部大户管理员，违反证券法关于“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”的禁止性规定，擅自将公司资金借给被告蒋某，该行为属无效借款行为。被告蒋某基于无效借款所取得的1，500万元资金，应立即返还原告。(二)被告张某某、舒某因违反法律规定、超越职责权限、违规出借资金，造成原告资金损失，损害了原告的权益，故两人应在被告蒋某不能清偿部分的范围内向原告承担赔偿责任。(三)民事责任是对违反民事义务行为所引起后果的补救；而刑事责任则是对行为人实施犯罪行为侵犯社会秩序所进行的惩罚。两者功能不同，各有侧重。被告张某某和舒某的行为既违反了民事义务又构成犯罪，在此种情况下，两种责任并行不悖，互不排斥，故被告张某某、舒某虽然承担了刑事责任，但仍应承担相应的民事责任。(四)根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断”的规定，原告于2004年2月3日提起民事诉讼，并未超过诉讼时效。(五)本案所审理的是因非法融资所形成的纠纷，审计报告及被告张某某、舒某的陈述均证明：系争1，500万元被划入案外人张鲜华x帐户，借由被告蒋某用于股票买卖，被告蒋某实际控制了该资金帐户内的股票及资金。鉴于刑事案件中未对该资金帐户内资金及股票作为赃款赃物处理，被告蒋某亦从未表示将该帐户内的财产用于偿还原告的款项，故该帐户内的资金及股票仍应属被告蒋某所有。原告为减少损失对x帐户进行新股配售操作，属防止损失扩大的自助行为，并未损害蒋某利益。若蒋某发现原告操作该帐户买卖股票并导致亏损的，蒋某可另行向原告主张。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第六十一条、第一百零六条、《中华人民共和国证券法》第三十六条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条之规定，判决如下：
一、被告蒋某应于本判决生效之日起十日内返还原告东方证券股份有限公司人民币1，500万元；
二、被告张某某、被告舒某在被告蒋某不能清偿第一项应付款项的范围内承担赔偿责任。
三、对原告东方证券股份有限公司其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币85，010元，由被告蒋某、被告张某某、被告舒某共同负担(于本判决生效之日起七日内向本院缴纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长奚雪峰
代理审判员赵文英
代理审判员钟可慰
二00四年六月二日
书记员韩明敏
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