上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海万国股市测评咨询有限公司，住所地上海市X路X号X楼。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人王某，该公司副总经理。
被上诉人(原审被告)上海捷森广告有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人范某某，董事长。
上诉人上海万国股市测评咨询有限公司(下称“万国测评”)因与被上诉人上海捷森广告有限公司(下称“捷森广告”)合作合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2004)徐民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人万国测评委托代理人王某到庭参加诉讼，被上诉人捷森广告经本院合法传唤，未到庭应诉。本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2001年5月，万国测评与捷森广告为合作策划制作上海有线电视台新闻财经频道《教你投资五分钟》节目业务，于当月30日签订了一份《合同书》。合同的主要内容有，万国测评参与合作策划制作每周一至五的《教你投资五分钟》，在保留原栏目名的情况下，冠名为《大智慧时间》，在片头和口播宣传时突出后者，在捷森广告制作的节目现场的背景出现大智慧或万国测评的品牌标志，合作范某还包括万国测评同期在上海有线电视台新闻财经频道其他广告投放计划的执行；万国测评可以利用节目宣传自己的产品，但必须兼顾可看性、可信度；节目采用录播形式，万国测评保证派出一名具有证券分析师资格的股评人士按时到指定的电视台演播室单独或与主持人一起分析当天的股市、预测后市、向观众提出负责的建议，参加每集节目制作；万国测评须向捷森广告支付广告费、播出费及制作费合计人民币300万元(以下币种同)，此款于合同签订后一周内支付40万元，5月30日前支付26万元，7月21日前支付26万元，以后每月21日支付26万元，直至付清；节目(已定)在每天18：55首播，每天有两次重播；万国测评提出更改节目(首播)时间段，把节目提前至《今日股市》之后，捷森广告同意在双方正式签约后与频道协商，但将根据时段价值和电视台相关规定向万国测评追加收费10万元，更改节目时间段工作周期签约后30天内完成；合同有效期从2001年5月16日起，6月1日起正式播出，至2002年3月17日止，如遇股市停止交易则节目和广告相应顺延。合同约定的违约责任为：任何一方违反合同的条款，都被视作为违约，违约方将承担相应的法律责任，赔偿另一方由此造成的经济损失；由于捷森广告的原因而使节目无法正常播出，捷森广告将按照每一集2万元向万国测评赔偿；由于万国测评的原因而使节目无法正常播出，万国测评将按照每一集2万元向捷森广告赔偿；如遇造成节目不得不延期、取消的交通事故或自然灾害，以及政府部门、电视台方面取消节目播出计划的特别指示等，双方均不对由此造成的节目延播或取消承担违约责任，但是必须按照未播出的数量在同等时段给予补播，如果由于不可抗力因素造成节目不得不停播，双方应对此达成谅解并按照实际播出时间进行结算。
在履行合同中，捷森广告按约将节目首播时间从18：55往前调整至紧随《今日股市》之后；万国测评因此按约应支付10万元。
捷森广告与上海有线电视台在2001年期间有合同关系。同年12月5日，上海有线电视台广告部发函给捷森广告，告知其财经频道节目在2002年将有较大调整，要求捷森广告尽早对其于2002年在财经频道的广告投放业务作相应的调整和衔接，具体的调整时间另行告知。当月26日，捷森广告发传真给万国测评，告知因电视台财经频道2002年要改版，大幅度提高承包代理费用，故其不再总承包2002年财经频道的广告；鉴于双方的合同要到2002年3月份到期，所以其与财经频道经多次协商，将万国测评的《大智慧时间》节目改在周一至周五晚《今日股市》节目前17：52播出。该传真还有关于广告播出的具体安排，要求万国测评尽快回复。当月29日，捷森广告又发传真给万国测评，该传真称捷森广告负责人就电视台近来的变化和万国测评负责人进行了沟通，希望万国测评对半年来双方的合作能够满意、对因电视台改版和重新招标给万国测评造成困难并使合同履行产生问题能够给予谅解；列出了合同履行和结算的情况；提出了双方或者变更播出时间条款继续履行合同、或者补足2001年节日停播天数后解除合同以及签订新合同的方案。
万国测评收到上述传真后，没有作出过书面的回复，但万国测评在2002年1月参加节目录制至补足2001年节日停播天数后，就未再派人去电视台录制节目。此后，在合同约定的履行期内，《教你投资五分钟》节目仍由捷森广告经营。2002年1月21日，捷森广告再次发传真给万国测评，称其根据万国测评的要求，在2001年12月29日将三个具体的方案传真给了万国测评。次日，万国测评通过电话正式通知捷森广告结束合约；表示因电视台改版导致双方中止合同而遗憾。捷森广告则要求万国测评尽快支付欠款，万国测评亦未作出回复。
2003年10月，捷森广告向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，提出了万国测评拖欠合同款、要求清偿的诉讼主张。
以上事实有合同书、电视台函、传真、(2003)浦民二(商)初字第X号民事判决书、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，万国测评与捷森广告所签订的《合同书》，是双方当事人经协商达成一致的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同属合法有效，双方当事人均应全面履行各自的合同义务。合同明确约定了节目首播的时间，这是捷森广告的合同义务。捷森广告自2002年起不能按约履行，对此，捷森广告辩称此系电视台改版的原因造成的，属合同约定的免责范某。但实际上捷森广告与电视台的合同到2001年底终止，捷森广告因价格原因未参与2002年竞标，电视台并没有取消《教你投资五分钟》节目。节目播出时间不同，收视率也有所不同，所以播出时间的安排，与支付相应的对价有关。电视台自2002年起对《教你投资五分钟》节目播出时间作出调整，这与捷森广告因价格原因不与电视台续约有直接的关系。然而，万国测评与捷森广告之间的合同履行期是跨年度的。综上，捷森广告变更2002年起节目的首播时间，不属合同约定的免责范某。在未能与万国测评达成变更协议的情形下，捷森广告的行为是违约行为。鉴于捷森广告仍然保留了对《教你投资五分钟》节目的经营权，万国测评的节目仍然可以播出，据此，尚不能认定出现了使节目无法正常播出的情形；捷森广告的违约行为属合同约定的违反合同条款范某。根据合同关于违约责任的约定，捷森广告应承担的违约责任是赔偿万国测评因播出时间变更而造成的损失。另外，根据现有的证据和在合同履行期内《教你投资五分钟》节目经营权仍由捷森广告持有的事实，故应当认定是万国测评提出解除合同的。综上，万国测评在本案中提出要求捷森广告按每一集2万元来进行赔偿的主张难以得到支持。原审法院遂判决：驳回万国测评的诉讼请求。一审案件受理费15，410元，由万国测评负担。
上诉人万国测评不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定捷森广告违约，确未据此判令捷森广告承担相应的违约责任；同时，又在无充分证据予以证实的基础上错误认定系万国测评提出解除合同，并据此驳回万国测评的诉讼请求。原审法院认定事实和适用法律均存在错误，故请求撤销原审判决，改判支持万国测评的一审诉讼请求。
捷森广告未作答辩。
本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
另由上诉人万国测评陈述、经本院查证，原审认定的2003年10月捷森广告向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求万国测评付款一节事实，该诉讼经二审终审判决，判令万国测评给付捷森广告广告费人民币211，428.52元、追加费用61，904。70元。
本院认为，系争合同属合法有效，各方当事人确应恪守合同约定之权利义务。原审法院在充分证据予以证实的基础上认定捷森广告存在不按时播出节目的违约行为，捷森广告的辩称事由不构成免责范某，对此认定上诉人万国测评不持异议，本院亦予以认定。同时，由于被上诉人捷森广告于2001年底仍然保留了节目的经营权，上诉人万国测评的节目依然可以播出，故确实不能认定在此期间上诉人万国测评提供的节目无法正常播出的情形。2002年始由于被上诉人捷森广告与电视台之间的法律关系终止，导致了本案双方当事人之间的合同关系无法按约履行，违约责任确属被上诉人捷森广告，但捷森广告已就合同的变更履行和解除及时通知了上诉人万国测评，对此捷森广告提交了数份传真予以证实，上诉人万国测评对此亦无异议。当然，不能仅以上诉人万国测评的沉默即推定其已经默许了合同的变更履行或终止，但由于系争合同的履行不是一个瞬间完成的过程而系由双方持续、按期履行，双方在每期履行中均存在双务行为。因此，上诉人应当按约首先履行录制或提供样片的义务以供被上诉人播出，但实际上系上诉人以客观的不作为表明了其同意终止履行合同的意思表示。
上诉人的一审诉讼请求是以未播出的54集节目按照每集2万元折合构成，而非以已经播出但未按时播出的节目请求赔偿损失。鉴于上诉人未举证证明其已经履行了该54集节目的录制或提供样片之义务，其诉讼请求因此缺乏相应的事实依据予以佐证，故本院亦难以支持。原审法院关于被上诉人捷森广告构成违约但不承担违约责任的表述略有含糊，本院应予纠正。
综上，原审法院的处理结果并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15，410元，由上诉人上海万国股市测评咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长严耿斌
代理审判员朱雁军
二00四年五月二十一日
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